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黄志杰:乾隆会怎么判黄海波嫖娼案

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常乐 发表于 2014-6-25 12:19 | 只看该作者 回帖奖励 |倒序浏览 |阅读模式

黄志杰:乾隆会怎么判黄海波嫖娼案





2014-06-25

在2014年,从5月,到6月,黄海波嫖娼一案,给中国人民的精神生活,增加了佐料,贡献了头条。

现在,被处以收容半年惩罚的黄海波,表态“不复议,不上诉……错已至此,愿受处理”。

一场喧嚣,终于尘埃落定,可以松一口气了。

不,一波未平一波又起。

以法学界德高望重的江平先生领军,40余位法律界人士上书全国人大常委会:收容教育制度严重冲击社会公平正义,应当废除。到了6月19日,这份建议书联名人数据说已经超过130人。

此时此刻,黄海波案上升到一个涉及国家治乱兴衰的高度,我们“呦呦鹿鸣”必须停止围观,参与挖掘了。

转型中国这个江湖(浆糊),真是容不得我们歇一口气啊。

请相信我们是认真的,本篇文章经“呦呦鹿鸣编审会”多次讨论,鹿鸣君三易其稿,耗费了半个月业余时间。

写文章,最忌讳“下笔千言,离题万里”。很不巧,这篇文章挑战的就是这句古训的极限——“下笔三千言,仍无黄海波”。

第一个故事:一桩皇帝重视的偷窃案

首先,我们讲一个真实故事。

话说,乾隆39年7月底,一个叫做刘治的天津人,从叔叔手上继承了一条船,看到了“财源广进达三江”的曙光,于是,雇了5个水手,接了一个运漕米的单子。

不成想,官家出的运费不够还账,水手的工钱都发不出。真是悲催,发财梦刚起步,就露出破灭的征兆。

于是,刘治做出了一个重要决定——偷卖漕米。他先找水手谈判,商定:联手作案,各得一半。刘治又找到了老相识、酒米铺老板方天秃(关键角色,瞧这名字起的,请记住他)销赃,价格也谈好了——每石(读dan,十斗为一石)一千文,远低于市价。

刘治买了半斤烧酒,在船上和随船押运的兵丁对饮,把他喝醉、躺下呼噜(果然筵无好筵、会无好会),然后,拿出五条口袋给水手,让他们从容搬运漕米。

刘治自己,则坐在酒米铺“自饮”(看来还没喝够,这酒量和气派很有镜头感),直到看运米运得太多了,才令水手歇手。

兵丁醒来,发现漕米短少,追问水手,联合讯兵,抓人破案。经审定,总共被偷52石。

故事很小,这点案值,算不上什么像样的案件,恐怕,今天的都市报社会新闻版块,也未必有多少兴趣去报道它。

顶多就是个豆腐块吧。

但在“腐败无能”的大清国,它却是一个地位很高的案件。高到什么程度呢?

在中国几千年浩如烟海、汗牛充栋的法律图书中,有一本地位特殊、影响深远的判例集——《驳案汇编》。它是清朝乾隆末年由刑部编纂的,里面大多数是乾隆所批过的案例,代表着清朝司法公开的高度,几乎就是法学界的武林秘籍《降龙十八掌》。

可不是么,大大的亲笔批示你看不看?海里争论的几百个案子细节你看不看?

这部书位列第一的,就是这个案子——“庄屯无差使旗人不准携枷”。该案由当时的直隶总督周元理奏报,乾隆皇帝认真做出了批示(那时的总督真心闲,难道就没有大案了么?)。原文奏章味很浓,上面的故事鹿鸣君编译整合过的。

“在官执役”特权范围设定考

从奏折上看,这个偷米案藏有不少蹊跷之处。比如:第一,为什么政府给的运费让承运商船连工钱也发不出?漕运腐败在当时是众所周知的,是不是预先设定他们就是惯例要偷米的?第二,为什么刘治会如此大脑短路,在没有伙同兵丁和上级的情况下,这么明显的偷米,这不是给找牢坐么?

可见,这个案子的审判恐怕还有其他文章。但是,这些都没有成为直隶总督和乾隆皇帝的关注点。乾隆的关注点反而在从犯——酒米铺老板方天秃(记起来了么?)身上。

且听我道来。

直隶总督的奏折中,拟了这样判决:依法,“窃盗仓库钱粮一百两以下,发极边烟瘴充军”,主犯刘治处流刑,发四千里外充当苦差,到配所仗一百,面刺“盗官物”“烟瘴改发”;五名水手作为从犯“徒五年,仍行刺面”。在报告的最后,总督写了一句话:方天秃也应照从犯“徒五年”处理,但“系旗人,应照例折枷鞭责完结。”

也就是说,其他同犯严判流刑和徒刑,但方天秃因为是旗人,所以枷号、鞭打一下就好了,然后,该干嘛还干嘛。

“折枷鞭责”是清朝刑律名,意思是,旗人犯了徒刑、流刑,不需要发遣,而改为枷号、鞭责。比如,顺治十八年规定,旗人犯徒一年者枷号20日,一年半者枷25日,二年者枷号30日,二年半者枷号35日,三年者枷号40日;流二千里者枷号50日,二千五百里者枷号55日,三千里者枷号60日。

大略上,20天起步,5天顶半年。

为什么乾隆帝会特别注意到这个琐碎的偷米案,并将其放在案例的第一条?因为,他敏感地意识到:直隶总督奏折中最后这一句——“系旗人,应照例折枷鞭责完结”有根锋利的刺。

同罪不同刑,这是一根身份特权的刺,对这个国家的伤害将是致命的。

乾隆批示说:

“固属照例办理。但同系旗人,其间亦各有分别。如果身居京师食饷当差、在官执役之人,身犯流徒等罪,原可折枷完结。若在屯居住及各处庄头与民混处日久,即与民人无异,则犯法亦当同科。况我朝统一寰宇百三十余年,久已中外一家,薄海民人与旗人并无歧视,何独于问拟流徒一节尚拘往例乎?”

这段话分为两部分,前半部分说:不能因为是旗人,就减罚,减罚范围应当缩小到当官吃皇粮的旗人;后一半说,中外一家,不得歧视。

乾隆的重点应在后一半“并无歧视”。他没有取消所有旗人的特权,真正做到“中外一家”,但他踏出了半步——取消旗人中无官职者的特权。

在统一天下之后,乾隆想当的是“天下人的皇帝”,而不仅是“旗人的皇帝”。因此,缩小旗人特权的范围,把以出生民族为标准,改为以“在官执役”为标准。

草蛇灰线,伏脉千里

这个时候,我们终于可以写到黄海波了。

去年6月,上海市高院民一庭副庭长赵明华接受某公司副总郭祥华邀请,率市高院民一庭庭长陈雪明、纪检组副组长倪政文集体嫖娼。事后,举报录像铁证如山、传之于世,上海公安局对他们4人的处罚是——行政拘留10天。

而黄海波呢?北京公安局的决定是,拘留15天之后,遣往豆各庄收容所收容半年。

嫖娼当然是违法的,应当受到惩治,但一个15天加半年,一个10天,为什么黄海波受罚更重?而且,我们都知道,海波单人私费嫖娼,与上海众法官集体被请客嫖娼,对国家公器与司法正义的腐蚀程度、对社会风气的败坏程度,并不相同。

他们的不同点在于——“在官执役”与否。

黄海波和上海众法官的结果,颇得乾隆批示前半部分神韵“同系旗人,各有分别”:都是有知名度或影响力的人违法,但一个是体制外演员,一个是“在官执役”的法官。黄海波虽然在《永不磨灭的番号》这类的影视剧中扛过枪,毕竟不是真的“在官执役”。

现在,我们回头看,黄海波和上海集体嫖娼法官的处罚结果,其实是很有合理性的,有历史脉络。

草蛇灰线,伏脉千里。

但是,我们要说,虽然仍有特权色彩,当年乾隆这个判决,是有进步意义的历史回归,向商鞅时代确立的法制原则的回归。

战国时代,列强争雄,秦国之所以崛起而一统天下,公认原因是商鞅变法强国。而商鞅变法的第一条,就是通过“徙木立信”来树立新法的权威和信用,并强调“王子犯法与庶民同罪”,有功同赏,有罪同罚。

正因为如此,商鞅极身无二虑,尽公不顾私,不惜冒死打破惯例,向统治集团发起冲击,依法流放了犯法的太子,割掉了太子老师、伯父赢虔的鼻子。由此,“刑不上大夫”的规则改为“人人平等,不分贵贱”,这才为秦国种下强大的种子。

历史长河进入清代,反而出现“折枷鞭责”,这是对八旗入关作为统治集团的制度奖赏,也是中国法制的倒退,它意味着“法律面前人人平等”的原则被破坏。

到了乾隆年间,连皇帝自己也意识到,法律不公平会带来种种恶果。所以,他会建立这样的判例,向平等回归。

虽然距离商鞅时代还有很远的距离,但乾隆毕竟是主动踏出的前半步,废除了部分旗人的身份特权。

或者我们还可以畅想一下:如果是乾隆在今天,他会怎样判这个案子?

鸡同鸭讲:嫖娼收容的三层问题

那么,到底对于嫖娼这种违法行为,是像北京公安局对黄海波这样拘留15天后收容半年对呢?还是像上海公安局对众法官这样只拘留10天对呢?

这里面很有门道。

第一,同一种行为,两种处罚结果,如前所述,我们可以从中嗅到身份特权的历史遗存味道。

第二,如果理性分析,又会发现,我们所感觉到的享受身份特权的处罚结果,恰恰才是正确的。也就是说,上海公安局对众法官仅进行拘留才是正确的。

作为法律的《治安管理处罚法》规定“卖淫、嫖娼的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处五千元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”

作为行政规章的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》却是“6个月到2年收容教育”。

国家法律对于限制人身自由的刑罚是极为严肃的,要通过公安、检察、法院、司法四个系统来分权制约实现,但收容教育却是公安一家。这是制度性的“罚过于罪”。

劳教制度已经被国家禁止,说明国家已经注意到这类问题对社会的伤害。但与劳教制度相类似的收容教育制度,却仍然在发挥作用。

目前,江西、安徽已经停止执行收容教育多年。至少在收容教育这个问题上,国内各省市是有巨大差别的。

第三,那么,北京市公安局就错了吗?处罚6个月到2年收容教育的依据来自于《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》《卖淫嫖娼人员收容教育办法》,可谓罚得有据。

我们会注意到,这里法律法规出现了冲突。在《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》没有被废止之前,公安局不可以执行它吗?

我们公安局自己可以选择法律法规来执行吗?我们是否要赋予公安局判断法律法规是非与否的权力?

如果允许公安局不执行《卖淫嫖娼人员收容教育办法》,是不是也允许他们不执行《治安处罚法》?

在法律冲突之外,另一个问题是,怎样面对恶法?这是一个重要的命题。在欧洲,分析法学派与自然法学派曾有“恶法亦法”“恶法非法”的争论主张,前者认为,法律即使是不道德的或不正义的,但只要是合法地制定的,仍应具有法律效力。后者担心:在恶法的环境里鼓励守法,会不会导致对失义权力的纵容?

收容教育存在下位法《卖淫嫖娼人员收容教育办法》与上位法《立法法》《治安处罚法》的冲突问题。

谈到上位法,恐怕又涉及到对最高法律《宪法》的不同理解。

《宪法》既规定了:“公民的人身自由不受侵犯。任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由。”

《宪法》同时也在第一条宣布了:“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”

如果把收容教育理解为一种专政方法呢?是不是也合乎宪法?你说违反宪法,我说合乎宪法,这会不会各说各话、鸡同鸭讲?现实中,鸡同鸭讲、各说各话的情况还少么?以鹿鸣君所知,当前社会最缺乏的,恐怕是共识。

第二和第三个故事:一胜一败

现在我们可以说说第二个故事了。

在6月5日,老牌报纸《羊城晚报》报道说:广东中山市,有一名做装潢生意的45岁男子杨某强,路过一个出租屋时,被一名四川妹子招嫖,两人谈定50元一次,事毕,杨某强没来得及付钱,便被民警控制(出乎意料的神速)。

当天,中山公安局对两人作出行政拘留15天的处罚,拘留期满后,警方称其多次嫖娼,有恶习,转为收容教育1年。比黄海波更重。

杨某强不服气啊,就起诉中山公安局伸冤:嫖娼一次、量刑过重。

但两次判决都败诉了,判决书说,虽然警方只认定了杨某强一次卖淫嫖娼行为,“确有欠周全,但不能改变杨某强多次实施嫖娼的事实。”因为“公安机关获得杨某强和付某的口供承认多次嫖娼”。

《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第四条第二款规定:“对卖淫、嫖娼的,可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动,使之改掉恶习。期限为6个月至2年。”

怎样叫“恶习”?这又涉及到各个地方的不同理解。

比如,可在在2013年9月的新华网找到一篇报道:

广州男子潘某花50元嫖娼被抓,警方行政拘留其15天后收容教育6个月。男子状告广州警方。而且,二审胜诉了!广州中院认为,根据广州警方对男子所做询问笔录、缴获物证和嫖资等,可认定潘某存在嫖娼行为,但没有证据证明潘某存在多次嫖娼的恶习,收容教育决定证据不足应撤销。

据侧面了解到,潘某并无特殊背景。这也就意味着,虽然成本不小,但目前的纠错机制是可以运行的。这正是进步所在。

两个故事,一胜一败之间,意味深长。

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