河边 谈谈“程序罪”
发表于 2018 年 12 月 03 日 由 河边
特别检察官穆勒主持的俄国门调查，到目前为止所发起的犯罪指控、认罪协议等加起来共有33项之多。这些司法动作中，除了一些是对与俄国门有关的直接犯罪行为的指控，还有很多属于对于涉案人进行的“程序罪“指控。这些人所犯的罪与俄国门没有直接联系，而是在穆勒主导的调查按程序进行时，这些被牵涉到的人的行为有阻碍或破坏调查程序的效果，例如作伪证，结果触犯了法律，这样的罪行就是本题所说的“程序罪”。为什么要有程序罪？程序罪的由来和它对法治体系的意义是什么？拙文试图对此做点介绍。
一、
说起法治与法制的区别，我们都知道前者建立在“人人都在法律之下”（或者是“法律面前人人平等”）的基础上，而后者则是区别对待不同的人，社会的最高统治者当然地居于法律之上。因此任何法制社会都可以做到通过实行法律来治理社会，使社会的运行脱离奉行“丛林法则”的虎狼社会形态，人类社会也就成了区别于动物社会的文明社会，古代的文明社会都是那样运转过来，直到进一步发展成法治社会。所以法制社会不是没有“依法治国”，而是它的“依法治国”的实施中间少了公平，结果按法律治国也就成了少数人对多数人实行合法压迫的社会管理模式。
古代人其实早已知道了这个问题，因此古代也就早已有过通过投票来按多数人意见管理社会的做法。古代希腊人关于雅典城市民通过多数意见来进行社会管理的做法，是人类历史上这方面最为详尽完整的记录，它揭示了这个叫做“民主”的管理模式的成功与失败。雅典民主的失败与雅典的衰落留给后人的教训是：民主模式不是一个有效的管理模式，最后导致社会的混乱，文明的衰落。
二、
其实在任何一个社会里，即便是最原始的社会里，都有着关于对于集体事务如何做决定的问题。这个问题有着独特的难处，难在每个个人作为一个生命都有着一个悖论式的困局：生命必须是自由的才有意义，而自由只能是在个体身上才能实现，因为每个人的想法都可能不同于另一个人；而自由的人又必须生活在社会这个集体里才成为人，脱离了社会，再自由的个人都不再能感受到自己作为人类一份子的意义。
因为这个难处，人只有在人类社会这个集体里追求与实践自己的个人自由。为了个人间的自由不发生相互冲突，于是必须有追求与实践自由的规则，强制实行起来就叫作法律，否则社会就成了动物社会。规矩必须要有人来制定与执行，这就来了问题，就是上面说的“悖论式的困局”。古代中国人对这个困局的深层意义虽然没有做出过阐述，但是对它的现象却有独到的观察，总结为“一个和尚挑水吃，两个和尚抬水吃，三个和尚没水吃。” 这话展开来说，就是“事关一个人，决定很容易，自己决定就成；事关两个人，事情也不难，两个人分担，在这个基础上达成一致按此办理，也还可行；事关三个人，事情没法办，今天说好了，明天就有可能有变，最后的结果是大家都不按说定的办法做，该办的事情没人办。”
所以，“一个人说了算” 的社会管理模式其实未必是因为一个坏人想尽了坏主意，或者是利用自己强大的肌肉力量来强迫大家都听他的，而是“三个和尚没水吃” 的困局下必然产生的解决办法。这个办法虽然不公平，但是比较让社会陷入混乱，大家都没吃没喝要好。时间久了，我们所说的“独裁专制”也就成了古代文明的一个普遍采用的社会管理模式。
三、
既然有上面的关于独裁专制的合理性分析，为什么人类如今又会要再搞什么“民主法治”呢？ 答案在于有的地方的人们随着文明的进步，首先悟出了“三个和尚没水吃” 的真正原因，也就是为什么古代人难以做到让人人都按规矩办事的根本原因。
这个发现揭示：原来独裁专制的根本原因不是因为个别人要凌驾于法律之上，而是人人都有违法的自然倾向，这个倾向性是由人追求自由（即不受约束）的本性、是人所以为人的那个决定因素—-人的自由意志所决定的。也就是说，只要有机会，每个人都有可能成为专制独裁者。
既然如此，由于法律的实行都是需要通过人的权威来实施，有权力实施法律的人自然就会有在行使权力实施法律时对自己网开一面，如今叫作“个人凌驾于法律之上”，这个说法是因为现代人普遍认同“法律面前人人平等”的法治理念的结果。不过这个问题在古代无解，因为那时候的人们普遍没有“法律面前人人平等”的理念。为什么？因为那时候的人们普遍相信“富贵有命”，相信人生来不平等，所以“天子”当然是在法律之上，教皇当然是上帝的化身。
四、
“天子”的观念在中国的破灭不是中国人自己主动认识到的，而是现代化的概念传入后的结果。现代化的概念在欧洲的出现则是因为一种新的思想方法—科学方法—的出现的结果，它的出现给了人们揭示自然界的秘密的强大工具，同时动摇了人们对于教会千年来的宣传的盲信，产生了对于教会权威的怀疑，以及对于通过教会所授权的大小国王权威的怀疑。结果在继承和认同 “上帝面前人人平等” 的理念下，给了“法律面前人人平等”的观念的合理性，从而开启了探究实现“法律面前人人平等”的可能性，也就是开始了法制向法治的演变。
前面分析了，法制下的独裁专制的基础是人们相信人生来不平等，权力有着天然的合法性。因此，罪与非罪，也就是犯法与否，其认定是由权力给出的，掌权的统治者不过是用法律来惩戒被统治者。一旦要实行法治，也就是人人都在法律之下的话，那么，罪与非罪的认定要靠什么呢？这个问题看来容易回答：靠对犯罪事实的认定。可是，犯罪事实如何认定呢？比如说，对于某项谋杀罪，就算有证人说他看见了甲杀死了乙，那就可以认定甲谋杀了乙？放在古代，法制下面自然有统治者来作最后的判决，人们只有服从。如今一旦要统治者也要身处法律之下，那么法官当然也要身处法律之下，等等，人们能够依靠的唯一权威就是犯罪事实了。
可是，犯罪事实在法治的原则下—也就是法律面前人人平等的原则下，它的认定却非常难，因为只有保证了每一个人在法律面前的同等权利的前提下，犯罪事实的认定才有说服力。换言之，在严格的法治下面，犯罪事实的认定标准非常高，而一个人罪否的判定的原则是“不能定罪者天然无辜”，所以才会有中国人常说的 “法治是宁纵勿枉”的现象。其实法治并不提倡“宁纵勿枉”，不过是因为这个制度所依赖的事实认定不容易而已。
所以，如何保证犯罪事实的认定的高标准，也就成了建立法治的关键。
五、
犯罪事实的认定，其实就是一个揭秘过程。犯罪事实的认定所以困难，除了有犯罪嫌疑人因为害怕受到法律惩处会掩盖犯罪行为，法律实施方也可能会因为各种原因有意无意地制造假的犯罪事实来惩处无辜者。
于是，法治体系就不能只靠“人人都在法律之下“这个信念来维持，还必须有一套可以揭秘犯罪事实，保护无辜者的办法，否则法治就是空话，法治也不会长久。这个“可以揭秘犯罪事实，保护无辜者的办法”在严格实施法治的社会就是所谓的“法律程序”，它有两个功能：保证人人都得到同等的司法待遇，保证犯罪事实的认定有着高度的可靠性。这个程序的建立和完善如同科学发现所依靠的科学实验的方法的建立和完善一样，甚至更复杂，因为事关一个生命的罪否的认定。
为了保证这个程序的实行尽量可靠，法治体系下的法律条款里就列入了一种与程序的执行与保守有关的罪行，也就是本文题目所指的”程序罪“。
六、
程序罪是与执行法律程序有关的犯罪，有多种。例如阻碍司法—利用权力（或其他方法）阻止法律程序的实行，伪证罪—向法庭或执法者提供虚假证据，等等。在各种程序罪中，伪证罪最常见，而阻碍司法罪最具有破坏性。这是因为阻碍司法罪通常是通过权力进行的，对于法治的伤害也最大，甚至摧毁法治，这在当年的德国等地有过验证。
法治的运行有两个重要方面：制定各种需要的、可以执行的法律，并随着社会变化而完善，它是法治的一个方面，其实不算真正的难处；保证法治体系不被破坏，也就是法律的实施有可靠的保证，这才是真正的难处。美国的司法系统在第一个方面不过是在宪法所阐明的理想下通过大量的法律法规的执行给社会和平演进提供了保证，只会不断发生争论，不断改进。它的第二个方面才是这个法治体系的命门。它尽管久经考验，但是还是出现过未能阻止内战的爆发的败局。如今，这个体系面临的考验是全新的：一个当权总统公开、合法地说谎，对政府的司法和情报体系进行攻击，把自由媒体说成是“人民的敌人”，把牵涉到自己的司法调查说成是“抓巫婆”。在这个情形下，处在他的行政权力下的穆勒检察官领导的调查所发起的关于程序罪的指控，也就有了深一层的意义。
人们大多关心穆勒调查会发现什么，其实真正重要的是穆勒的调查是否可以进行到底，提出一份完整的基于法治的报告，不论这份报告是洗清总统还是指控总统，都是法治的福音，因为它将证明，这个法治体系的运行又经历了一次前所未有的全新的考验!
发表于 2018 年 12 月 03 日 由 河边
特别检察官穆勒主持的俄国门调查，到目前为止所发起的犯罪指控、认罪协议等加起来共有33项之多。这些司法动作中，除了一些是对与俄国门有关的直接犯罪行为的指控，还有很多属于对于涉案人进行的“程序罪“指控。这些人所犯的罪与俄国门没有直接联系，而是在穆勒主导的调查按程序进行时，这些被牵涉到的人的行为有阻碍或破坏调查程序的效果，例如作伪证，结果触犯了法律，这样的罪行就是本题所说的“程序罪”。为什么要有程序罪？程序罪的由来和它对法治体系的意义是什么？拙文试图对此做点介绍。
一、
说起法治与法制的区别，我们都知道前者建立在“人人都在法律之下”（或者是“法律面前人人平等”）的基础上，而后者则是区别对待不同的人，社会的最高统治者当然地居于法律之上。因此任何法制社会都可以做到通过实行法律来治理社会，使社会的运行脱离奉行“丛林法则”的虎狼社会形态，人类社会也就成了区别于动物社会的文明社会，古代的文明社会都是那样运转过来，直到进一步发展成法治社会。所以法制社会不是没有“依法治国”，而是它的“依法治国”的实施中间少了公平，结果按法律治国也就成了少数人对多数人实行合法压迫的社会管理模式。
古代人其实早已知道了这个问题，因此古代也就早已有过通过投票来按多数人意见管理社会的做法。古代希腊人关于雅典城市民通过多数意见来进行社会管理的做法，是人类历史上这方面最为详尽完整的记录，它揭示了这个叫做“民主”的管理模式的成功与失败。雅典民主的失败与雅典的衰落留给后人的教训是：民主模式不是一个有效的管理模式，最后导致社会的混乱，文明的衰落。
二、
其实在任何一个社会里，即便是最原始的社会里，都有着关于对于集体事务如何做决定的问题。这个问题有着独特的难处，难在每个个人作为一个生命都有着一个悖论式的困局：生命必须是自由的才有意义，而自由只能是在个体身上才能实现，因为每个人的想法都可能不同于另一个人；而自由的人又必须生活在社会这个集体里才成为人，脱离了社会，再自由的个人都不再能感受到自己作为人类一份子的意义。
因为这个难处，人只有在人类社会这个集体里追求与实践自己的个人自由。为了个人间的自由不发生相互冲突，于是必须有追求与实践自由的规则，强制实行起来就叫作法律，否则社会就成了动物社会。规矩必须要有人来制定与执行，这就来了问题，就是上面说的“悖论式的困局”。古代中国人对这个困局的深层意义虽然没有做出过阐述，但是对它的现象却有独到的观察，总结为“一个和尚挑水吃，两个和尚抬水吃，三个和尚没水吃。” 这话展开来说，就是“事关一个人，决定很容易，自己决定就成；事关两个人，事情也不难，两个人分担，在这个基础上达成一致按此办理，也还可行；事关三个人，事情没法办，今天说好了，明天就有可能有变，最后的结果是大家都不按说定的办法做，该办的事情没人办。”
所以，“一个人说了算” 的社会管理模式其实未必是因为一个坏人想尽了坏主意，或者是利用自己强大的肌肉力量来强迫大家都听他的，而是“三个和尚没水吃” 的困局下必然产生的解决办法。这个办法虽然不公平，但是比较让社会陷入混乱，大家都没吃没喝要好。时间久了，我们所说的“独裁专制”也就成了古代文明的一个普遍采用的社会管理模式。
三、
既然有上面的关于独裁专制的合理性分析，为什么人类如今又会要再搞什么“民主法治”呢？ 答案在于有的地方的人们随着文明的进步，首先悟出了“三个和尚没水吃” 的真正原因，也就是为什么古代人难以做到让人人都按规矩办事的根本原因。
这个发现揭示：原来独裁专制的根本原因不是因为个别人要凌驾于法律之上，而是人人都有违法的自然倾向，这个倾向性是由人追求自由（即不受约束）的本性、是人所以为人的那个决定因素—-人的自由意志所决定的。也就是说，只要有机会，每个人都有可能成为专制独裁者。
既然如此，由于法律的实行都是需要通过人的权威来实施，有权力实施法律的人自然就会有在行使权力实施法律时对自己网开一面，如今叫作“个人凌驾于法律之上”，这个说法是因为现代人普遍认同“法律面前人人平等”的法治理念的结果。不过这个问题在古代无解，因为那时候的人们普遍没有“法律面前人人平等”的理念。为什么？因为那时候的人们普遍相信“富贵有命”，相信人生来不平等，所以“天子”当然是在法律之上，教皇当然是上帝的化身。
四、
“天子”的观念在中国的破灭不是中国人自己主动认识到的，而是现代化的概念传入后的结果。现代化的概念在欧洲的出现则是因为一种新的思想方法—科学方法—的出现的结果，它的出现给了人们揭示自然界的秘密的强大工具，同时动摇了人们对于教会千年来的宣传的盲信，产生了对于教会权威的怀疑，以及对于通过教会所授权的大小国王权威的怀疑。结果在继承和认同 “上帝面前人人平等” 的理念下，给了“法律面前人人平等”的观念的合理性，从而开启了探究实现“法律面前人人平等”的可能性，也就是开始了法制向法治的演变。
前面分析了，法制下的独裁专制的基础是人们相信人生来不平等，权力有着天然的合法性。因此，罪与非罪，也就是犯法与否，其认定是由权力给出的，掌权的统治者不过是用法律来惩戒被统治者。一旦要实行法治，也就是人人都在法律之下的话，那么，罪与非罪的认定要靠什么呢？这个问题看来容易回答：靠对犯罪事实的认定。可是，犯罪事实如何认定呢？比如说，对于某项谋杀罪，就算有证人说他看见了甲杀死了乙，那就可以认定甲谋杀了乙？放在古代，法制下面自然有统治者来作最后的判决，人们只有服从。如今一旦要统治者也要身处法律之下，那么法官当然也要身处法律之下，等等，人们能够依靠的唯一权威就是犯罪事实了。
可是，犯罪事实在法治的原则下—也就是法律面前人人平等的原则下，它的认定却非常难，因为只有保证了每一个人在法律面前的同等权利的前提下，犯罪事实的认定才有说服力。换言之，在严格的法治下面，犯罪事实的认定标准非常高，而一个人罪否的判定的原则是“不能定罪者天然无辜”，所以才会有中国人常说的 “法治是宁纵勿枉”的现象。其实法治并不提倡“宁纵勿枉”，不过是因为这个制度所依赖的事实认定不容易而已。
所以，如何保证犯罪事实的认定的高标准，也就成了建立法治的关键。
五、
犯罪事实的认定，其实就是一个揭秘过程。犯罪事实的认定所以困难，除了有犯罪嫌疑人因为害怕受到法律惩处会掩盖犯罪行为，法律实施方也可能会因为各种原因有意无意地制造假的犯罪事实来惩处无辜者。
于是，法治体系就不能只靠“人人都在法律之下“这个信念来维持，还必须有一套可以揭秘犯罪事实，保护无辜者的办法，否则法治就是空话，法治也不会长久。这个“可以揭秘犯罪事实，保护无辜者的办法”在严格实施法治的社会就是所谓的“法律程序”，它有两个功能：保证人人都得到同等的司法待遇，保证犯罪事实的认定有着高度的可靠性。这个程序的建立和完善如同科学发现所依靠的科学实验的方法的建立和完善一样，甚至更复杂，因为事关一个生命的罪否的认定。
为了保证这个程序的实行尽量可靠，法治体系下的法律条款里就列入了一种与程序的执行与保守有关的罪行，也就是本文题目所指的”程序罪“。
六、
程序罪是与执行法律程序有关的犯罪，有多种。例如阻碍司法—利用权力（或其他方法）阻止法律程序的实行，伪证罪—向法庭或执法者提供虚假证据，等等。在各种程序罪中，伪证罪最常见，而阻碍司法罪最具有破坏性。这是因为阻碍司法罪通常是通过权力进行的，对于法治的伤害也最大，甚至摧毁法治，这在当年的德国等地有过验证。
法治的运行有两个重要方面：制定各种需要的、可以执行的法律，并随着社会变化而完善，它是法治的一个方面，其实不算真正的难处；保证法治体系不被破坏，也就是法律的实施有可靠的保证，这才是真正的难处。美国的司法系统在第一个方面不过是在宪法所阐明的理想下通过大量的法律法规的执行给社会和平演进提供了保证，只会不断发生争论，不断改进。它的第二个方面才是这个法治体系的命门。它尽管久经考验，但是还是出现过未能阻止内战的爆发的败局。如今，这个体系面临的考验是全新的：一个当权总统公开、合法地说谎，对政府的司法和情报体系进行攻击，把自由媒体说成是“人民的敌人”，把牵涉到自己的司法调查说成是“抓巫婆”。在这个情形下，处在他的行政权力下的穆勒检察官领导的调查所发起的关于程序罪的指控，也就有了深一层的意义。
人们大多关心穆勒调查会发现什么，其实真正重要的是穆勒的调查是否可以进行到底，提出一份完整的基于法治的报告，不论这份报告是洗清总统还是指控总统，都是法治的福音，因为它将证明，这个法治体系的运行又经历了一次前所未有的全新的考验!
