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河边什么是“启蒙”？（4）：法律、道德、法治

作者：light12 于 2015-1-16 20:50 发表于最热闹的华人社交网络--贝壳村

通用分类:网络文摘

河边什么是“启蒙”？（4）：法律、道德、法治 时间: 13 1 2015 21:40

作者：河边在驴鸣镇发贴, 来自 http://www.***

什么是“启蒙”？（4）：法律、道德、法治

我在上一节论述说，人类历史的发展并非是毫无规律的偶然事件的堆积，因为人类文化的发展是人的智力活动的结果，而智力活动的指向是努力扩大人的自由空间，冲破对于智力活动（即思想）的限制。这个说法符合人类数百万年的历史的发展趋势，也得到现代关于智力活动的研究的结果的支持。我以为认识这一点在科学高度发达，社会愈来愈世俗化的今天有重大意义，不过这“重大意义”对于西方社会和转型中的中国社会却又不同。对于前者的意义在于给自启蒙运动以来基于神学的道德价值的瓦解后的道德重建提供了新的基础；对于后者的意义在于指明人类文明的方向只有一个，所以普世价值只有一套，在承认普世价值的基础上设计新的社会制度才符合历史发展的方向。

这个普世价值就是“所有人都具有受法律保护的同等自由权利”，而能够实现这个价值的社会制度只能是法治。

勇敢的心网友曾质疑价值观的根据问题（原文没有找到，根据笔者的记忆，如果错了请勇敢网友指出）。如果确认人类社会有着自己的发展趋势，那么我们就必须承认，虽然价值观是人的主观选择，但不是所有的价值观都是等价的、没有优劣之分，因为符合人类社会的发展趋势的价值观总要淘汰陈旧的和不符合社会发展趋势的价值观。对于转型社会来说，究竟什么时候新的价值观才能彻底取代旧的价值观的问题属于“大系统问题”，无法预测。西方社会自启蒙运动以来所选择的价值观归结起来就是美国宪法里的人“生而平等”（created equal）和“追求幸福”（pursuit of happiness）。它和“所有人都具有受法律保护的同等自由权利”是一个意思，因为“生而平等”说的是“同等”的理由，“追求幸福”说的是“自由”的理由。这个选择不是偶然的选择，而是在求真精神下通过对于人类历史的各种制度设计与人类生活的追求的冲突的全面总结后得出的结论，是符合人类社会发展趋势的价值观。同时，这一选择又是一个历经数百年的不断通过对制度设计加以完善的过程，有过太多的流血牺牲和各种教训。比起已有的数千年历史的中国文明和其他古老文明而言，这数百年固然很短，但就这一选择而言，西方文明所发展出的思想却最为丰富，西方文明所得的教训又是最为深刻，所以当仁不让地走在前面。

在这个价值观的指导下所设计并不断完善的法制社会制度就是本文要讨论的话题。所谓“法治”（rule-of-law）就是“用法律来治理国家”的意思。讨论这个问题我以为有两点最为重要：法律和道德的联系和区别，以及法治是如何发生的。

一、法律和道德

从历史的传承来看，中国是世界各国文明发轫最早的国家之一。所谓“文明发轫”，就是当社会发生了从“自然秩序”向“人为秩序”的转变。因为“自然秩序”是建立在“丛林法则”基础上，是依赖人的动物本能的暴力互动，而“人为秩序”则是引入了“人类理性”后建立的新的制度基础，制度的形成开始有了理性的利益考量，所以这种制度设计的变化应当是人区分于其他智力动物的分界线。在中国，最早的关于文明的记载即便从甲骨文算起也要有3400年之久，到孔子系统地论述法律和道德问题时，已经过了1000多年，所以应当有了相当的经验积累。

关于法律和道德的区分，人们通常认为两者都是用来规范人的行为的，不过法律是具体的条文，由社会权威制定后强制社会成员来实行；道德则是人的信念，属于价值观，人们根据它来自我约束自己的行为。根据这个理解，最为理想同时最为人道的人的行为的约束应当是人自觉地对于自己的行为实行道德约束。所以孔子说，“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”（《论语-为政第二》）孔子这段话为后代儒家等中国读书人所认同，被奉为治世经典，所以除了论语，还记载于主要的典籍如史记、汉书、后汉书、群书治要、艺文类聚、太平御览等。它的影响之深，说它是浸透了中国古代的治国文化恐怕不算夸大。直到今天，国人谈到社会的腐败，无不首先想到“道德溃败”；政府说起腐败治理，首先要做的还是倡导提升道德。新一代的中共领袖倡导“德治”，认为现在的腐败问题是“道德危机”造成的，甚至认为要德治为主，法治为辅，才能最终解决制度问题，思路其实还是围绕着孔夫子的理论。

孔子的理论不能说毫无道理，但是问题在于“道德治国”在过去2000年里就没有真正行得通过，失败的原因在我看来是在于这种思路的逻辑是建立在混淆了法律和道德的本质区别的基础之上，所以一定是行不通的。

法律和道德的本质区别究竟是什么？我以为在于判断一个人“守法”和“有德”的根据完全不同，虽然这两个判断都离不开对于个人行为的观察。

1、先来看守法和犯法。如果法律规定人不可杀鸡，那么一个杀了鸡就是违法，不杀鸡就是守法，清清楚楚没有异议。

2、再看有德和无德。如果社会的道德有不可杀鸭一条，是否可以如同分析守法/违法那样，也可以说“一个人杀了鸭就是无德，不杀鸭就是有德”呢？答案是不可以。为什么？且看下面的分析。

法律和规矩无论是来自权力的设计还是社会成员的共同设计，它的目的就是强迫社会成员不做（或做）某些事，它不管人们心里是否“想”不做（或做）某些事，所以是严格地以行为是否发生为判断。道德则是个人头脑里建立的信念，是自己“想”不做（或做）某些事的思想，所以个人是否有这个“想”才是关键，是道德判断的依据。用行为-动机关系来解释就是：法律关乎人的行为，通过外界施与个人的强制力发生作用，适用于全体社会成员，核心是公平公正；道德关乎人的行为的动机，由外界通过对于个人的影响在个人内心建立起信念来指导人的行为，它的实行所以是依靠主体的自觉自愿，没法在全体社会成员中都发展出同样的道德水准。这就使得真正能够完全靠道德来约束个人行为的人（也就是真正道德高尚的人）总是极少数，所以没法靠统一的自觉道德标准来治理大社会，而一定要强用它来治理社会，必定会发生道德强迫，逻辑的后果就是伪善行为盛行，这是因为前面说的道德所关乎的是行为的动机。

判断个人的动机的困难在于动机虽然是行为发生的动力，但未必总是和行为有简单的逻辑关系，可以通过行为来确定。同时动机又是不可见的思想，没法作出直接的真伪判断。这个关于道德的本质使得社会通过道德约束来管理和通过法律约束来管理必然会有完全不同的结果，提倡道德约束为上的社会容易出现上面所说的伪善行为外，还会有：

1、道德约束的成功依赖道德信仰的建立，所以对于个人的“教化” （现代人喜欢将其称为“洗脑”）极为重要，需要从小不断强化。

2、需要行动却又没有通过教化形成的相关的道德信仰时，个人行为表现要么逃避（即表现“冷漠”），要么成为“伪善”。例如国人对待公益事业的态度。

3、将好坏判断作为自己的主要判断，凡事喜欢判断他人的道德。例如国人辩论问题是容易出现的“善始善终”现象。

当然还有其它的各种问题，无需我在此一一例举。这些问题在“政教合一”的社会里都是会不同程度地表现出，即通过政教合一将某种信仰强行输给个人，通过教化使得个人甚至愿意相信为某种价值死去重于为某种价值活着。例如刚刚发生的巴黎恐怖袭击、文革中年轻人为了“抢救国家财产”跳入洪水打捞木头而献出生命、等等。那么，自由国家的士兵为了自己信奉的自由愿意为国家而战付出生命是否也是这类现象？我认为从认知学来看也是一样，但从道德学说来看则不一样，因为自由国家的人民不需被强迫接受一种信仰，其信仰的建立是通过自由获得信息来建立的。

所以，在儒家统治的古代中国会出现少数道德高尚的人，但是却改变不了道德治国必然失败的命运。因此社会的实际治理还是通过借道德之名建立的各种“私法”（家法、族法、行门帮会法、“潜规则”等）来进行，此即人所共知的“外儒内法”（或“阳儒阴法”）的真实社会。

二、法治

所有的国家和民族早期都是通过由统治者制定的法律来强迫规范民众行为的，即现在我们说的“法制”。罗马帝国虽然讲究严格依法办事，但并不是“法律面前人人平等”的现代法治，仍然是“法制”。法制是如何走向法治的呢？

仔细分析法治社会，我们不难发现，法治社会的所有的法律的实施还是由人来实行的，这当然是理所当然的事情，毕竟法律只是人将其写在纸上的条文。所以，法治的实行的第一条应当是公民都相信法律的权威，从认知的角度来理解就是公民都对于法律怀有某种信仰。但这还不够，除了对于法律怀有深深的敬畏，还必须在法律面前说实话才行。第一点容易理解，说实话为什么对于实行法治也如此重要？因为如前所述，法律治理的核心是公平公正，而公平公正的基础是所有判断的标准的统一客观，所以必须搞“真字开道”，一切以证据（事实）说话，这是公平公正的起始条件。因此，敬畏抽象的世俗权威和说实话是法治发生的两个必要条件。

这样一来我们或可以理解法治之所以最先出现在政教分离后的欧洲恐怕是因为欧洲文化中对于抽象权威的尊崇的传统的影响以及“不可做伪证”的传统价值。比较而言，欧洲人从读圣经来学会应当遵守什么转向通过读保障读圣经的权利的法律来了解在宗教生活之外不可以做的事情是一回事；中国人从遵守依赖具体的人的权威下的道德观念转向遵守抽象的与任何具体的人无关的法律则是不同的另一回事。所以在成熟的法治国家的民众眼里，交通红灯不止是一个红色信号，还是驾车人心里的权威，对它的违反是对于权威的藐视，是罪，因为所有人在它面前如同在神面前一样的平等；在初到法治国家生活的人，这个红灯就是一个红灯，驾车人可以相机行事，夜晚无人时闯过它就是没理会一盏红灯而已。而一旦个人发生了违法行为，当事各方在法庭上诚实地面对审判是实现法律面前人人平等的保证。当然，这不是说西方民众就都是诚实的人，而是说法治的全部制度设计所要考虑的核心问题是什么。

中国文化里面最大的抽象权威是“命”，但是“命”恰恰是和道德或法律相抵触的概念，它没有真假可以判断、没有是非可以论道，有的就是为所有个人的所作所为画上最后的句号而已，一个所谓“一了百了”的归宿。而“讳言”文化则早已是一个人人皆知的违反诚实原则的问题，讳言与否的依据是个人的好坏判断，根据这个判断，一切都是可以说或可以不说的，因此它是和法治下面“不可在法律面前做伪证”的原则相冲突的一个中国传统价值观。所以我认为，中国自民国建立后的法治努力的最终失败和中国文化的特点关系极大。学会尊重抽象的法律权威和面对抽象的法律权威保持诚实是中国人的启蒙所不可少的一个内容，是走向法治不可少的一步。

（待续）