关于《南海仲裁案》管辖权的裁定违反一般法理和仲裁基本原则的阐述
（ 三）
《南海仲裁案》（以下简称《南案》）之缪错，至少包括但不限于（1）违反了一般仲裁基本原则；（2）背离《海洋公约》的立约精神和宗旨；（3）违反了《维也纳条约法公约.>关于缔约国对条约的保留声明排除同意的原则。
违反了一般仲裁基本原则
世界上不论什么法学派，对仲裁的定义几乎是一致的。即仲裁是争端的一种协议解决方式，当事各方同意将争端事项提交第三方并由其作出对当事各方具有拘束力的最终裁决。 裁决之所以具有拘束力的法律依据来自于当事双（各）方的自愿的，明示的同意而非法律的规定。“自由同意”产生“拘束力”，这是仲裁的一般法理。“同意”授权“管辖”是仲裁的基本原则，“自由同意”是适用仲裁程序的先决必要条件。
国际仲裁是国家争端的一种协议解决方式，毋庸置疑，它必须符合上述有关仲裁的基本法律特征和要件，不同的是当事方是主权国家 。由于出于“自由同意”，当事人指定仲裁人，所以对裁决 一般不会出现拒绝执行的问题。
国际社会为了用和平的方式而不是诉诸武力来解决国际争端和冲突，于1898年和1907年召开的两次海牙和平会议，确定以斡旋、调停、国际调查委员会和国际仲裁等方式，谋求达到这一目标。国联成立海牙常设国际仲裁法院的目的也是为了这个目标的。
由于仲裁的裁判权源自当事方基于协议（契约）对该权的让渡而不是基于法律的适用而具有法律赋予的强制性， 因此， 从法理上来说 ，仲裁的法律效力来自“契约约定与恪守”这一古老的法律原则。而这一原则的适用性首先必须要有“契约约定”存在的事实。
“契约”事实可以由(1)以书面协议的存在为证据。(2) 通过加入载有解决争端的强制机制包括仲裁条款的国际条约的方式而表示同意接受为证据，但声明保留者除外。
1，就本案而言，从菲律宾方提交仲裁庭的文件来看，本案当事国中国，菲律宾之间没有任何双边有关争议交由仲裁解决的书面协议的事实存在。更多看到的是当事国双方在往来电文，声明，照会，换文，多边协议和政府官员的讲话等持续表示了通过谈判协商的方式解决争议的愿望和意图。仲裁庭本来理当充分尊重当事国的愿望并充分考虑“善良”原则——协商比强制仲裁更友好而不是反过来而行之。更何况是单方面提出而另一当事国表示反对，双方根本没有“合意”。
2，排除上述的书面协议事实存在后，唯一能提交仲裁的争端必须是《海洋法公约》限定的缔约国之间在解释或适用本公约而引起的争端，但是，按照《公约》第二九八条“适用第二节“任择性例外”规定，这一争端必须是不属于下列不能适用强制程序则法庭无管辖权的情形：
1. 加入本公约时书面声明三类不受管辖的争端 :
A 关于划定海洋边界的第十五条、第七十四条，第八十三条在解释或适用上 的争端,
B 历史性海湾或所有权的争端, ,
C 任何争端如果必然涉及同时审议与大陆或岛屿陆地领土的主权或其 他权利有关的任何尚未解决的争端,
同时还规定：
(3)(a)本项不适用于争端各方已以一项安排确定解决的任何海洋边界争端,也 不适用于按照
对争端各方有拘束力的双边或多边协定加以解决的任何争端;
(b) 关于军事活动,包括从事非商业服务的政府船只和飞机的军事活动的争端, 以及根据第二九七条第 2 和第 3 款不属法院或法庭管辖的关于行使主权权利或管 辖权的法律执行活动的争端;
换言之，只要争端属于上述条款之一，仲裁庭就没有管辖权。如果是这种情形，那么仲裁庭就应当考虑到前述《西班牙诉加拿大案》国际法院的判例，并援用“先例原则”适用本案 。
在这个阶段，仲裁庭需要审理查明事项是：首先，中菲的争端是否属于“解释或适用本公约而引起的争端。这是确定仲裁权有无”仲裁标的'的依据。如果争端的实质不是解释或适用本公约而引起的，那么，仲裁庭便无权受理和裁决。其次，争端的是否已被当事国所作的声明保留有效排除。如同《西班牙诉加拿大案》中国际法院的判例一样。如果是，仲裁庭对该案便没有管辖权。
下面我们看看菲律宾究竟提出什么仲裁请求？
按照2015 年 10 月 29 日仲裁庭发表的《管辖权和可受理性问题的裁决的摘要》所称，本次 菲律宾共提出 15 项仲裁请求 ：
(1)中国在南海的海洋性权利，如菲律宾一样，不能超过《联合国海洋法公约》（“《公 约》”）允许的范围；
(2)中国主张的对“九段线”范围内的南海海域的主权权利和管辖权以及“历史性权利”与《公 约》相违背，这些主张在超过《公约》允许的中国海洋权利的地理和实体限制的范围内不具 有法律效力；
(3)黄岩岛不能产生专属经济区或者大陆架；
(4)美济礁, 仁爱礁 和渚碧礁为低潮高地， 不能产生领海，专属经济区或者大陆架，并且为不 能够通过先占或其他方式取得的地形；
(5)美济礁和仁爱礁为菲律宾专属经济区和大陆架的一部分；
(6)南薰礁和西门礁（包括东门礁）为低潮高地，不能产生领海，专属经济区或者大陆架，但是 它们的低潮线可能可以作为分别测量鸿庥岛和景宏岛的领海宽度的基线；
(7)赤瓜礁， 华阳礁和永暑礁不能产生专属经济区或者大陆架；
(8)中国非法地干扰了菲律宾享有和行使对其专属经济区和大陆架的生物和非生物资源的主权权 利；
(9)中国非法地未曾阻止其国民和船只开发菲律宾专属经济区内的生物资源；
(10) 通过干扰其在黄岩岛的传统渔业活动，中国非法地阻止了菲律宾渔民寻求生计；
(11) 中国在黄岩岛和仁爱礁违反了《公约》下保护和保全海洋环境的义务；
(12) 中国对美济礁的占领和建造活动： (a)违反了《公约》关于人工岛屿，设施和结构的规定； (b)违反了中国在《公约》下保护和保全海洋环境的义务； 3 (c)构成违反《公约》规定的试图据为己有的违法行为；
(13) 中国危险地操作其执法船只给在黄岩岛附近航行的菲律宾船只造成严重碰撞危险的行 为违反了其在《公约》下的义务；
(14) 自从 2013 年 1 月仲裁开始，中国非法地加剧并扩大了争端，包括： (a)干扰菲律宾在仁爱礁海域及其附近海域的航行权利； (b)阻止菲律宾在仁爱礁驻扎人员的轮换和补充； (c)危害菲律宾在仁爱礁驻扎人员的健康和福利；
(15) 中国应当停止进一步的违法权利主张和活动。
归纳来说，15 项请求为三类问题。主权权利：（1（2）；岛屿的地位和归属： （3，4，5，6，7）；违法行为：8-15.
《裁决摘要》同时称述：“中国 表示其认为仲裁庭“对此案不具有管辖权”的立场。在其 2014 年 12 月7日的《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场 文件》中，中国阐述了以下立场：
—菲律宾提请仲裁事项的实质是南海部分岛礁的领土主权问题，超出《公约》的调整范围， 不涉及《公约》的解释或适用；
—以谈判方式解决有关争端是中菲两国通过双边文件和《南海各方行为宣言》所达成的协 议，菲律宾单方面将中菲有关争端提交强制仲裁违反国际法；
—即使菲律宾提出的仲裁事项涉及有关《公约》解释或适用的问题，也构成中菲两国海域划 界不可分割的组成部分，而中国已根据《公约》的规定于2006 年做出声明，将涉及海域划界 等事项的争端排除适用仲裁等强制争端解决程序 ”
——中国从未就菲律宾提出的仲裁事项接受过《公约》规定的强制争端解决程序；仲裁庭应充分尊重缔约国自行选择争端解决方式的权利，在《公约》规定的限度内行使其确定管辖权方面的权力；菲律宾提起仲裁是对《公约》强制争端解决程序的滥用。”
仲裁庭将中方上述表示视为有效抗辩。
仲裁庭认为：
“针对第一项反对意见，仲裁庭表示双方确实存在关于岛屿的主权争端，但是裁决被菲律宾提 交仲裁的事项并不涉及主权。仲裁庭考虑到可以预料菲律宾和中国将在众多事项上存在争 端，并且表示对于菲律宾所提请求的裁决不会要求仲裁庭明示或者暗示地对主权问题做出裁 决，并且不会对菲律宾在主权问题上的立场产生有利影响。仲裁庭同时强调菲律宾请求仲裁 庭不对南海岛屿的主权做出裁定。”
“ 针对第二项反对意见，仲裁庭表示涉及某一国家是否对某一海洋区域享有权利的争端与对互 相重叠的海洋区域划界为两个截然不同的事项。虽然在海洋划界中诸多问题将被考虑，但这 并不意味着关于这些问题中某一问题的争端必然涉及海洋划界。因此，仲裁庭裁定菲律宾所 提诉求不涉及海洋划界，因此不被《公约》争端解决机制的排除性规定所排除。仲裁庭强调 菲律宾并未请求其进行任何海洋划界。 对于菲律宾诉求中所提出的事项，仲裁庭审议了记录来确定在菲律宾启动仲裁程序时双方争 端是否存在，并且这些争端是否涉及《公约》的解释和适用。在此过程中，仲裁庭表示其有 必要针对某些事项中国立场中的模糊之处进行说明，并且表示通过国家的行为或者沉默可以 引申得出争端的存在，而且这一事项应当客观地予以确定。仲裁庭审议认为菲律宾的任一主 张反映了涉及《公约》的争端，并且特别表示一项涉及《公约》和其他权利（包括中国可能 的“历史性权利”）之间互动关系的争端属于涉及《公约》的争端。”
很显然，仲裁庭的意见不仅没有客观地，历史性地考虑争端的事因，从而确定争端的性质。 而且忽略，回避其应当对第二九八条第三款详细地作出不支持中方反对意见的解释。构成对第二九八条的解释和适用不当。
事实上，中菲岛屿主权的争端不是像被仲裁员讲得这么的轻巧，这么轻描淡写地一笔带过地说“确实存在”，而是主权争端经年已久，发展到2012年连续几个星期的武装对峙和严重的冲突，是导致本次提起仲裁案的直接的原因：
2013年1月21日，菲律宾原外交部副部长、原菲律宾驻联合国常任大使巴查（Lauro Baja）表示黄岩岛在中国有效控制之下。外交部部长罗萨里奥则称：“我们正在评估三种渠道的选项，包括政治、法律及外交手段。
我不知道仲裁员们为什么对这些事实视而不见，只字不提？
毫无疑问，岛屿主权归属才是本次菲提出仲裁的真正动机。一个象菲律宾这样财政并不富裕的国家是不会花费几千万美元（包括替中国付其仲裁费用）和出动外交部长，国防部长，检察长等60 余人到海牙， 仅仅只为了请求对岛屿的定义和地形的性质作出裁定而已。
仲裁庭应当注意到菲国政府对双方的争端明确地承认是主权问题。尽管经过法律措辞包装后菲提出的请求故意不涉及主权和海洋边界，甚至还故意假惺惺地表示“请求仲裁 庭不对南海岛屿的主权做出裁定”，但是，正如前面讲到的故事一样，如果没有黄岩岛和南沙群岛其他岛礁的存在， 没有南中国海海域，中菲双方根本就不存在任何争端的标的。当然也就不需要所谓的仲裁。菲方（3）（4）（5） （6）(7）请求的目的是企图借用仲裁庭对（3）（4）（5） （6）(7）的所谓地形的作出解释或裁决并在其产生法律效力后，用它来否定中国按照《公约》有关专属经济区规定赖以确定之海岸基线，把其与中方之间海洋边界如意地划到中方现有海域里，进而图谋“合法”地吞并被其占据的和未被其占据但声称拥有主权的的南海岛礁。 所以，对其请求作出任何裁决，不论是支持还是反对，都会引起海洋边界的争端，从而导致与《公约》298条“A关于划定海洋边界的第十五条、第七十四条，第八十三条在解释或适用上 的争端”相抵触。其次，对这些请求的裁决的法律效力之一无异于间接地否定中方因其包括岛礁在内的领土主权而派生的其他包括但不限于领海，毗连区，专属经济区等一国主权权利，性质上属于涉及领土主权，领海主权及历史性所有权的争端。与裁决所称的“不会对菲律宾在主权问题上的立场产生有利影响”恰恰相反。
从另一角度也可以得出相同的结论：假定中菲海洋边界没有争端而是已有清楚而无争议的界线，那么，这些岛礁的归属只有三种情形：（1）要不属于中方，(2) 要不在菲方的界内，（3）要不部分在中方部分在菲方的界内。如果是第一种情形，仲裁显属没有必要。因为不论裁决的结果是什么，岛礁都是中方的。菲方没有因此而得利。没有诉求动机。如果是第二种情形，菲方提起仲裁更是多此一举。如果是第三种情形，提出仲裁也毫无意义。因为裁决不改变岛礁的归属和边界海域的大小宽窄。反向 推导出的结论是：菲方提出的仲裁原因恰恰正是存在海洋边界的争端才有此必要。正如其外交部部长罗萨里奥就黄岩岛冲突所说的 ：“我们正在评估三种渠道的选项，包括政治、法律及外交手段”。
再者，对菲方任一请求的受理和裁决必然会适用C"必然涉及同时审议与大陆或岛屿陆地领土的主权或其 他权利有关的任何尚未解决的争端,"因此，应当被《公约》排除了管辖权。
第(1)条诉求：“中国在南海的海洋性权利，如菲律宾一样，不能超过《联合国海洋法公约》允许的范围；”表面上是无主张无意义的诉求，就像提出“法国在太平洋的海洋性权利，如美国一样，不能超过《联合国海洋法公约》允许的范围。”般的滑稽。实际上，菲方采用“借刀杀人”的伎俩，企图用裁决作为法律依据，推翻和否定中国声称的历史性权利。与（2）的目的是一样的：否定中方对南沙群岛的历史性所有权。而这一点，恰恰是
第二九八条（B）排除管辖权的争端。
第(2)条诉求：菲方把中国主张的九段线”范围内“历史性所有权” 偷换成“历史性权利”，
以期规避第二九八条（B）排除管辖权的争端。
尽管仲裁员们也意识到（1）（2）的诉求明显属于主权性质， “对菲律宾第 1、2、5、8、9、12 和 14 项诉求是否有管辖权的决定将涉及 不具有完全初步性质的问题的审议，因此保留其对第 1、2、5、8、9、12 和 14 项诉求的 管辖权问题的审议至实体问题阶段”，但是，并没有把诉求作为相互关联的整体来考量和指出上述概念的差异。
至于9，10，11，12，13，14，15 的诉求对象 ，属于主权国家在其主权所及的范围内行驶其管辖权的行为和措施。不属于《公约》调整范围。 就像一国无权对美国，或者英国在其法定海域内行驶主权提出任何诉求一样，菲方同样没有对他国的这种权利。如同我不能诉求仲裁员家里的沙发应当朝北摆一样，道理十分浅显。
綜上所述.仲裁员们裁定其对本案七项诉求有管辖权，在双方没有仲裁协议的情况下，明显违反了“同意”“协议”约定“等仲裁的基本原则。也不符合《公约》对管辖权声明保留和第二九八条“适用第二节的任择性例外”的规定。 对国际法的司法实践恐怕只有留下滥用仲裁的困扰的作用。
（未完待续）
