中国政法大学法学院副院长何兵博客 韩寒失策的诉讼（ZT）

                                             韩寒失策的诉讼

       我在微博上写篇短文，说当年梁实秋被鲁迅骂作“丧家的资本家的乏走狗”，也未见梁实秋起诉。文人之间的笔墨官司，应当笔墨打，提起诉讼是不智之举。有人愤怒地指我为法盲。请韩粉们息怒。我的这种思想，并非专为韩寒炮制。早在2003年，就在《检察日报》上发表“梁实秋是条狗吗”一文。文说：“掐住媒体的喉咙就是掐住自己的喉咙。鲁迅没有倒在梁实秋的笔下，我们不希望他倒在判官的笔下。”这一论断，至今不悔。
       韩寒认为他人侵犯名誉，当然有权起诉。但有权利，并非一定要行使。是否诉讼涉及策略选择。孙子说，不战而胜人之兵，善之善者也。如果不进行诉讼，韩寒只要让大众而不是方舟子相信，文章是自己写得，即为已足。如果涉讼，则必须论证方舟子的言论，超出言论自由的范畴，这个就难了。
       我一向以为，文人笔墨之争，有如骑士决斗，应当以笔当戈，直接将对手斩落下马，方为英武。借助官府之手，胜之不武。韩寒起诉，在我看来是一种示弱，貌似江郎才尽、无力自保，需要找人助拳。如同孙悟空，打不过妖怪就去请大神。此外，赢得名誉并非一定要借助司法。名誉是社会的判断，相信只有法官能够还你清白，是变相地不相信大众自有火眼金睛。当然，法庭有其便利之处，可以将证据验实，让事实更清晰。但韩方之争，在我看来，自韩寒将书稿展示以后，事实即已明朗。愿意明白的，已经明白；不愿意明白的，即便法官判决，依然不愿意明白，何必多此一举？更深的问题是，如果方舟子不服，即便法庭判令道歉，一个不发自内心的道歉，有意义吗？强令道歉是我国民法上民事责任的一种形式。但法理上，如果本人坚不道歉，法院无法强制，只能由法院写文章，以被告名义登在报刊上。美国法上，认为强令道歉，违反宪法修正案第一条的保护言论自由和良心自由，法律上无此制度。韩国宪法法院认定其违宪，但日本和我国台湾地区，不认其违宪。
       陈有西律师认为：方舟子对韩寒的质疑，不属于文艺批评，也不是文艺理论的百家争鸣，更同学术批评无关。而是对韩寒的基本人格的一种否定。不是说他的《三重门》写得好不好，属于什么流派，水平差不差，而是说根本不是他写的，是枪手的作品。这对于韩寒来说，就是一种毁灭性的诽谤。
陈律师的观点值得怀疑。言论自由保护的不是文艺批评的自由，是保护“言论”的自由，包括对他人人格质疑的自由。因此，判断此案必涉言论自由。当然，言论自由不是空穴来风，诽谤他人的自由。“诽谤”的文义是“以不实之辞毁人。”在法律上指“以书面、口头形式诋毁、诽谤他人名誉”。我查阅了方舟子的言论，是从网络上搜集韩寒公开发表的言论，进行分析和判断，并未自已捏造事实。问题的要害在于，如果方舟子依据的资料不实，或者方舟子分析错误，是否构成诽谤？或者方舟子是否借质疑之名，行诽谤之实？
       这涉及质疑与诽谤的界分。我知道，法律上有无限的学说，试图界定。但这些学说都是模糊不清，最终在于法官的内心判断。无论在互联网时代或者前互联网时代，我们都不能强求作者将每一个资料核实清楚以后，才能发表高论。更不能强求评论客观，因为评论总是主观的，否则言论自由就不存在了。微博上如潮般言论，有几多亲自核对过事实？路金波说方舟子的微博是“由一个话语权巨大的心理疾病患者控制”？这是公允理性的评论吗？
       判断本案，关键在于：一、事实之陈述，有无合理材料；二、对资料的分析和推断，是否沦为猜测？从网络公开的资料来看，方的事实依据是网络上韩寒的文章和言论，并非捏造事实。其分析判断，也未超出合理怀疑的范畴。比如，一个十几岁的中学生，发表小说，是超出常规的。
对超出常规并且有其它疑点的韩寒，进行质疑，属于合理怀疑。韩寒作为公众人物，应当接受比普通人更为严厉的质疑。问题在于，当韩寒将文稿展示以后，方依然质疑，是否沦为抵毁？个人看来，此时质疑似无必要。但方舟子在没有亲眼验证之前，说不能排除韩寒将他人著作抄写一篇的可能。这是方舟子性格使然，但我依然不认为其超出合理怀疑范畴。君不见，假古董经常使国家一级专家走眼？其实，方舟子的质疑过程，从另一个角度来看，是使韩寒浴火重生、化蛹成蝶过程。在这一过程中，我看到韩寒声誉的再一次升起，而不是名誉的衰落。
       言论自由向来不是保护正确言论的自由，更不是保护好人言论的自由。他是思想花朵得到生发的土壤。没有方舟子，没有对手，韩寒们和谁磨刀论剑？何由生长、开放？梅花香自苦寒来。
       我对本案拟判是：方舟子称韩寒的文章系他人代笔，无事实依据，但文章未超出言论自由的范畴，驳回韩寒的诉讼请求。此判决，还韩寒以清白，给言论以自由。