谢盛友:艾未未面对的法律

作者:谢盛友  于 2011-4-7 05:02 发表于 最热闹的华人社交网络--贝壳村

通用分类:热点杂谈|已有53评论

谢盛友:艾未未面对的法律



《人民日报》麾下的《环球时报》星期三(2011年4月6日)首次就艾未未被拘押发表社论,该社论说, 艾 未未是近年来十分活跃的“行为艺术家”,也常被称“前卫艺术家”,是中国社会的特立独行者。他反艺术传统,喜欢出“惊人之语”和“惊人之举”,也喜欢在 “法律的边缘”活动,做一些普通人搞不太清楚“算不算法律上出格”的事。4月1日他出境取道香港去台湾,有报道称他“手续不全”,具体情况不详。由于艾未 未喜欢我行我素,经常干“别人不敢干”的事,而且他的身边聚集了一些类似的人,他本人大概清楚,他很多时候离中国法律的红线不远,或许他喜欢这样的感觉。 客观说,在如何对待他这样的人的问题上,中国社会的经验并不多,法律的判例也不多。但只要艾未未不断“往前冲”,他有一天“触线”是很可能的事。

但是,该社论没有说,艾未未触犯了中华人民共和国哪条法律。


国 际著名法学者古斯塔夫•拉德布鲁赫(Gustav Radbruch 1878-1949)先后担任过德国国民议会宪法制定委员会委员和司法部长,负责起草《保卫共和国法》、《关于陪审员和陪审法官补偿法》、《关于妇女任司 法官与职业法官特准法》、《德意志通用刑法典草案》等。

法的3种价值

根据 拉德布鲁赫的看法,法的最高目的或价值数目限定在3种:个人主义的价值,超个人主义的价值和超人格的价值 —— 或者说:个人价值、集体价值和作品价值(Werkwert),还可以说:自由(Freiheit)、全体(Gesamtheit)和共同体 (Gemeinschaft)。不过,作为法的可能目的,这3个价值之间是有冲突的。这3 个法的最高价值之间不存在科学上可加以证成的位阶。故此,立法者(当然也包括政治家)必须在其中作出抉择。

1946年,拉德布鲁赫在《南 德意志法律家报》(Sueddeutsche Juristen-Zeitung)上发表《法律的不法与超法律的法》(Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht)一文,当时引起巨大的反响,这篇文章不仅仅非常清晰地确立了,拉德布鲁赫新获取的立足点,而且更主要的是,该文为当时的司法审判,提供了一个 当下可实际操作的解决(众多疑难案件的)办法。其内容大体可作如下概括:在法律的不法与虽内容不正当但仍属有效的法律这两种情况之间,划出一条截然分明的 界限,是不可能的,但最大限度明晰地作出另外一种划界还是有可能的:凡正义根本不被追求的地方,凡构成正义之核心的平等在实在法制定过程中有意地不被承认 的地方,法律不仅仅是“非正确法”,它甚至根本上就缺乏法的性质(Rechtscharakter,法的资格)。因为我们只能把法,也包括实在法,定义为 不过是这样一种制度和规定,即依其本义,它们注定是要为正义服务的。按照这个标准衡量,纳粹法的所有部分,都从来没有达到过有效法的庄严地步。

五分钟法哲学

拉德布鲁赫的精粹短篇《五分钟法哲学》(Fünf Minuten Rechtsphilosophie,这篇文章当时曾在电台上播放过而影响广泛)比较集中概括地反映了他的思考。

第一分钟:对 军人而言,命令就是命令。对法律职业人来说,法律就是法律。然而,当军人懂得命令的目的在于犯罪或违法时,他有义务和权利中止服从;但自从大约一百年前最 后一批自然法学者从法学家群体中消逝以来,法律职业人就再也认识不到法律的效力和臣服法律的相同例外。法律之有效,只因为它是法律;而且,只要在一般情况 下有权力来贯彻执行的话,它就是法律。对法律及其效力持上述观点(我们称之为实证主义学说),使法律职业人连同整个民族均无自卫能力,来抵抗如此专横、如 此残暴、如此罪恶的法律。(作者按:此处指希特勒统治的“第三帝国”法律)它们最终把法与强权等同起来:哪里有强权,哪里就有法。

第二分钟:有 人想以下一句话来补充或取代上述的一段话:凡对人民有利的,就是法。这意谓着:任性、背约、违法,只要对人民有利,就是法。这实际上是说:掌握国家权力者 自认为对社会有益的事,独裁者每一次的突发奇想和喜怒无常的脾性,没有法律和判决的惩罚,对病弱者的非法谋杀,如此等等都是法。还可能意味着:统治者的自 私自利被当作为公共利益看待。故此,将法与臆造的或杜撰的人民利益相提并论,就把法治国家变成了一个不法国家(Unrechtsstaat)。不,不是必 须声称,所有对人民有利的,都是法;毋宁相反:仅仅是法的东西,才是对人民有利的。

第三分钟:法 意图趋向正义。正义不过是指:不管是谁,一视同仁。如果谋杀政治对手的行为被推崇,谋杀异类的行为被愿求,以相同的行为对待自己志同道合之人,而处以最残 忍、最羞辱的刑罚时,这既不是正义,也不是法。一旦法律有意拒绝去趋向正义,譬如根据任性承认和否认人权,那么这样的法律就缺乏有效性,人民对此就不承担 服从的义务,法律职业人也就必须鼓起勇气,否定这些法律具有法的本性。

第四分钟:的 确,除了正义,公共利益也是法的一个目标。的确,法律,即便恶法也还总有某种价值 —— 对法保持怀疑的价值。的确,人的不完善性不会总能将法的三种价值即公共利益、法的安定性、正义和谐地统一起来。故此,人们只能权衡:要么为了法的安定性而 宣扬恶的法律、有害的法律或不公正的法律有效,要么因为法的不公正性或危害公共性而否认其有效。必须给整个民族和法学家的意识本身深深打上这样的烙印:可 能有些法律,其不公正性、公共危害性是如此之大,以至于它们的效力,它们的法的本性必须被否定。

第五分钟:也 有一些法的基本原则,它们的效力比任何法律规则更强而有力,以至于,一项法律,若与它们相矛盾,就变得无效。人们将这些基本原则称为自然法或理性法。确 实,它们在具体方面还包含若干疑点,但几个世纪的努力,已经塑造出了这样一个稳固的实体,而且广泛协调地融于所谓人权和公民权宣言之中。至于说它们的某些 方面,也还只能由于有心里的疑问而保持怀疑。在宗教信仰语言里,相同的思想以圣经的两句话写下来。其中一句写着:应当顺从掌握你们权柄的人。另一句写着: 顺从神,不顺从人,是应当的 —— 这不只是一个虔诚的愿望,而且也是一个有效的法的规则。不过,这两个圣经语句之间的紧张关系(张力)不能通过第三句话来化解,比方说通过箴言“恺撒的事当 归给恺撒,神的事当归给神”来化解,—— 因为这句箴言使人对(神俗)界限表示怀疑。更确切地说:应该诉诸上帝的声音来解决,而上帝声音只是面对特殊的情况在个人良心里向人宣示。

这 就是拉德布鲁赫为判断“法律的不法”所提出的著名公式,人们把它简称为“拉德布鲁赫公式”(Die Radbruchsche Formel)。后来,德国联邦宪法法院和联邦最高法院曾多次利用这一公式来处理涉及对“法律的不法”和“非法”(Nicht-Recht)进行判断的疑 难案件。

恶法非法

1949年班贝格(Bamberg)地区高级法院判决 案:被告决定摆脱她的丈夫 —— 一个长期服役的德国士兵,因为其丈夫在探亲期间向她表达了对希特勒的不满。1944年,被告向当局告发了其丈夫的言论,并出庭作证,军事法庭根据纳粹政府 1934年和1938年发布的两部法令,判定该士兵犯有发表煽动性言论罪和危害帝国国防力量罪,处以死刑。经过短时期的囚禁后,他未被处死,又被送往前 线。战后,被告和军事法庭的法官被交付审判,检察官根据 1871年《德国刑法典》第239条,起诉二人犯有非法剥夺他人自由罪。1949年班贝格(Bamberg)地区高级法院在二审中,判定涉案法官无罪,但 被告罪名成立,因为她通过自由选择,利用纳粹法律导致了她丈夫的死亡和监禁,而这些法律“违背了所有正派人士所持的健全良知与正义感”。

1951年的《哈佛法律评论》报道了这个裁决,此后,该案例对全世界的司法一直产生着重大的影响,这的确应该感谢《法律的不法与超法律的法》,即 “恶法非法”的拉德布鲁赫公式:通常情况下法的安定性应居于首位,即便法律不善也不能动摇安定性,但如果安定性与正义的冲突达到了“不能容忍”的程度,法律已经沦为“非正当法”(unrichtiges Recht),法律就必须向正义屈服。

班贝格法院的判决推理与拉德布鲁赫公式是一致的。


艾未未到底触犯了中国哪条法律?


正如该社论所说,艾未未不断“往前冲”,他有一天“触线”是很可能的事。的确,艾未未曾经为很多人很多事说话,他为上访者说话,为三聚氰胺奶粉受害者说话,为汶川地震遇难的小学生说话。现在艾未未不能说话了,我们谁能为艾未未说一句公道话?

面对艾未未不能说话,我仍然坚信,中国肯定有一天会明白“法律的不法”的 “拉德布鲁赫公式”,肯定有一天会建立中国宪法法院。

写于2011年4月6日,德国




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发表评论 评论 (53 个评论)

6 回复 黑山老猫 2011-4-7 07:21
老谢又书生气了. 我党一贯是先射箭再画箭靶的.
7 回复 gpan1975 2011-4-7 08:55
没准是偷税漏税,或是巨额财产来历不明。

谁敢说艾的每一分钱都是干净的?
7 回复 纽约桃花 2011-4-7 09:01
现在开始判他经济罪了,聪明吧,经济罪就说不清了,因为在政府的法律边缘里,人人都可能犯经济罪!
6 回复 沈默 2011-4-7 09:08
还没判呢,就开始讨论判他的法律依据也太早了吧,难到博主已近知道他是触犯了哪条法律了?
6 回复 穿鞋的蜻蜓 2011-4-7 09:14
借洋人之口扯了半天, 不知所云, 就现在这个体制, 什么法院都是被包养的婊子。
5 回复 oneweek 2011-4-7 09:22
黑山老猫: 老谢又书生气了. 我党一贯是先射箭再画箭靶的.
正中靶心
7 回复 ofox 2011-4-7 09:42
就现在这个体制, 什么法院都是被包养的婊子
6 回复 light12 2011-4-7 09:49
黑山老猫: 老谢又书生气了. 我党一贯是先射箭再画箭靶的.
“肯定有一天会建立中国宪法法院”就是反党
8 回复 insight 2011-4-7 09:57
草泥马----操你妈  ----------- 学习
http://news.backchina.com/viewnews-135643-gb2312.html
如果此贴的内容是真的,此人就是该消失.黑道白道都会操他.
7 回复 黑山老猫 2011-4-7 10:07
light12: “肯定有一天会建立中国宪法法院”就是反党
  
6 回复 黑山老猫 2011-4-7 10:10
oneweek: 正中靶心
只要手里握着印把子, 永远不会脱靶的.
6 回复 kissmyass 2011-4-7 10:26
艾未未面对的不是法律,他面对的是挡箭牌。
5 回复 callao 2011-4-7 10:54
可笑之至!你怎么不去问美国政府为何打压维基解密?西方国家凭啥围攻利比亚?政权想搞谁,怎么都能找到法律依据,只是你不认同罢了,人家也没兴趣听从你的认同。不仅中国,西方民主国家亦如此,是你见识太少,还是装看不见?
7 回复 snakek 2011-4-7 12:01
美国人到国外追捕“基地”组织的成员,是凭什么法?怀疑颠覆政府也是不用审讯就可扣留。这在英国,澳洲和很多其他西方国家都有类似的法令。中国为什么不可以用危害国家安全来对付这些公开说要推翻政府的人呢?
7 回复 我就看不惯 2011-4-7 13:18
我想知道的是,为什么博主好像已经认定艾并没有犯法?另一个问题,恶法是由谁认定的?难道你觉得是恶法就是恶法了?我在法国时,有一个判案,就是香街上的LV店不准在周日营业。我觉得这个判诀有问题,但法国人并不觉得。
6 回复 我就看不惯 2011-4-7 13:20
还有,环球时报再怎么有所谓的官方背景,它也不是法院,它的评论只能是媒体的评论,而不是法院的决定。博主弄了一大堆法理、法源、法律哲学的名词,看起来好像很专业。需知,法律学理上的争论和真实法律的实行好像并不总是完全一致。
7 回复 oldbz 2011-4-7 15:06
恶法非法?

问题是这个"恶"是谁定义的,是LZ吗?
7 回复 yulinw 2011-4-7 15:15
黑山老猫: 老谢又书生气了. 我党一贯是先射箭再画箭靶的.
   形象啊~~
7 回复 异域堂 2011-4-7 18:31
中国公安办事,不需要什么法,因为他们本身就是“和尚打伞”。姜小姐已经郑重宣布“别拿法律当挡箭牌”。
6 回复 黑山老猫 2011-4-7 21:00
yulinw:    形象啊~~
    木办法. 以为紧逃能有点长进. 结果还是文革的一套.
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