关于《南海仲裁案》管辖权的裁定违反一般法理和仲裁基本原则的阐述(一)

作者:sugela  于 2016-7-27 04:34 发表于 最热闹的华人社交网络--贝壳村

作者分类:时事|通用分类:热点杂谈|已有34评论

关键词:西班牙, 加拿大, 基本原则, 管辖权, 国际法

按语:本人已有三年多的时间不发表时事政论文章了。鉴于《南海仲裁案》之缪错,不得不发表看法。
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关于《南海仲裁案》管辖权的裁定违反一般法理和仲裁基本原则的阐述                              
                             (一)


在提出本人对《南海仲裁案》法律问题的看法之前,先举一个国际法院对管辖权的典型判例,可能有助于对《南海仲裁案》有兴趣者更详细和准确地判断该案有关的法律问题。当然,援引它的目的,无疑也是因为把它作为本文论证上 从属于法院规约第 38 条 意义内的判例依据。

1998年12月4日国际法院 对西班牙诉讼加拿大案的管辖权做出“国际法院对该案没有管辖权”的裁决。

案由:1995年3月9日加拿大船舰在公海对悬挂西班牙船旗“E's'tEstai” 号进行追逐,登 船检查和扣押,并逮捕了船长。西班牙对此向国际法院提起诉讼,要求国际法院判加拿大违反国际法原则和《海洋公约》第92 条规定,无权将其国内立法适用在公海的西班牙船并要求加拿大作出赔偿。

"the Canadian authorities breached the universally accepted norm of . . . international law codified in Article 92 and articles to the same effect of the 1982 Convention on the Law of the Sea, according to which ships on the high seas shall be subject to the exclusive jurisdiction of the flag State . . ., a serious offence . . . not in keeping with the usual conduct of a responsible State, carried out under cover of unilateral legislation not opposable to other States".

但是,加拿大认为国际法院对该起诉并没有管辖权。其抗辩理由是:加拿大
在1994年5月19日已向联合国秘书长提交了对国际法院管辖权新的第四项保留声明。西班牙提起的争端涉及加拿大在渔业组织管理区域对鱼船的养护和管理措施,属于下述保留声明排除了管辖权的争端

(2) I declare that the Government of Canada accepts as compulsory ipso facto and without special convention, on condition of reciprocity, the jurisdiction of the International Court of Justice, in conformity with paragraph 2 of Article 36 of the Statute of the Court, until such time as notice may be given to terminate the acceptance, over al1 disputes arising after the present declaration with regard to situations or facts subsequent to this declaration, other than: 

“(d) disputes arising out of or concerning conservation and management measures taken by Canada with respect to vessels fishing in the NAFO Regulatory Area, as defined in the Convention on Future Multilateral Co-operation in the Northwest Atlantic Fisheries, 1978, and the enforcement of such measures. ”


就在同一天,加拿大政府向国会提交修改《渔业法 》的C-29号法案,将其适用范围扩大到西北大西洋《NAFO》渔业组织管理区域。

国际法院经过一系列开庭辩论程序,遂于三年零九个月后,最终以12:5 的票数裁定:由西班牙提起的诉讼争端构成“由于和涉及到加拿大对在NAFO管理区域捕鱼船只采取的养护和管理措施”的争端,而这一争端属于上述加拿大声明保留的范围,是故,国际法院对该争端无管辖权。
 
不少人可能会有所困惑:公海自由航行权是一项国际法确立的原则。难道国际法院对成员国之间在公海上发生的争端不能受理吗?加拿大为什么认为 国际法院对该案没有管辖权?国际法院为什么认同加拿大的抗辩理由并最终裁定其无诉讼管辖权?
 

国际法院首先从双方是否存在争端,争端的事由进行了初步审理在确定争端的事实存在后,再审理争端是否属于加拿大声明保留的范围,并由此来推定和 判斷管辖权的存在与否。双方辩论聚集在对声明保留的有效性和解释的争议上。对此,法院认为:

“每一个国家在阐述其声明的时候要决定它接受法院管辖权的限度。这种管辖权只在接受它的限度范围内存在”。 

法院进而指出:“对于保留来说,首先应该以适合保留国所追求的效果的方式来解释它的保留。”

 西班牙在辩论中提出对加拿大的保留要做对其最大限度“ 不利的解释”。但法院不支持该主张。法院认为:“西班牙提出不利的解释”,不符合解释原则,即:对接受法院强制管辖权的声明中的保留须以合情合理的方式加以解释。同时适当顾及保留国的意图和保留的目的。”“法院的判例法从来不认为根据国际法上的合法性来解释不受国际法院管辖的问题是一条支配对此种保留进行解释的规则。”“一个国家是否接受国际法院的管辖与它所采取的特定行动是否符合国际法是有根本区别的,前者要求表示同意即可”。 上述裁定,重申了主权国家对国际法院管辖权的接受是基于同意的原则。重申并解释了国际法院规约 36条保留声明的法律地位及效力

为了更深入地理解上述裁定原则,有必要引用国际法院院长施韦贝先生在裁决中的法律表述:
:“只要发表声明的国家不采取违反国际法的行动,依据任择条款对一项声明所作的保留就不是无效的 。保留的目的就是要防止国际法院对法律上有疑问的行动进行审查。” 针对 西班牙 认为 加国的保留是一个法律上“无效的东西',施韦贝先生反驳声称:假如在辩论过程西班牙的这些争论是对的,那么,由此可以推论,保留条款在法律上的无效性可能会使整个声明沦为无效。加拿大的保留条款是该声明的一个至关重要的组成部分。要不是有此保留,也许就不会有此声明了。就本案来说,由于发表声明的国家把保留条款看得如此重要,法院就不能随便认定保留条款是无效的”。

该案另一位法官小田先生在个人意见中认为:“考虑到法院的管辖权是以主权国家同意为基础这一基本原则,对于一项依据《国际法院规约》表示接受法院强制管辖权的声明以及该声明所附的任何保留,由于此种声明的单方面性质,因此在解释时不但要合乎情理并结合上下文,而且要特别考虑声明国的意图。”“对一个被告国的声明所做的任何违背该国意图的解释都会与法院的管辖权的性质相抵触。”

 法官科罗马先生在裁定论述中强调:“一个国家对参不参加任择条款制度拥有绝对的,不受制约的自由。由此推论,它确认一个国家有权在其依据任择条款 发表的声明中附加排除或限制法院管辖权的保留. 并且,根据法学通论,一旦确定某项争端属于一项保留中所规定或排除的诉讼事由的范畴,那么该争端就被排除于法院管辖权之外,而不管据称违反的规则的范围如何。"

 此外,科罗马法官还清楚地指出“:法院对某项争端作出裁决的管辖权源自《国际法院规约》和一个国家在其声明中表示的同意而不是源自适用的法律:”“法院的强制管辖是以有关国家的事先同意为基础并受该国同意的限度所制约。”

裁决书46段援引了1998年国际法院喀麦隆和尼日利亚陆地与海上边界划界案》判例中的有关判词支持其上述法理上的阐述:

“不论声明中是否有特别的限定,一个主权国家接受国际法院的强制管辖权的声明是其 单方面的行为。与此同时,它也与其他根据第36条 第2款同样提出声明的国家之间建立起双方接受协商 和潜在管辖的纽带,并且 也是对规约尚未交存接受管辖声明的其他国家方发出一项开放式的要约。”( 国际法院报告1998年,第291页,第25段) 

显然,国际法院排除自己在该案的司法管辖权是遵守了《维也纳条约法公约》自由同意原则,善意原则,条约必须遵守 这三项国际法基本原则 并正确适用《国际法院规约》的第19条,第21条第36 条和第66 条等有关条约保留,管辖,解释等之规定。依据《国际法院规约》第38条,该案作为司法判例,本身就是国际法渊源之一,法理解释无不试图显示,体现作为法律精神及灵魂,贯穿于一切国际条约之中的"公允及善良"这一基本原则,是普通法意义上的遵循先例原则的适用先例。

遗憾的是,《南海仲裁案》裁决书 ,完全有悖于上述精神。


(未完待续) 

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发表评论 评论 (34 个评论)

3 回复 笑臉書生 2016-7-27 05:38
无资格!奢谈!
3 回复 sugela 2016-7-27 05:41
笑臉書生: 无资格!奢谈!
请自重!!!
3 回复 心随风舞 2016-7-27 05:58
为艺术家思想家献花!
3 回复 法道济 2016-7-27 06:38
有道理,顶赞
3 回复 DevilZzz 2016-7-27 07:42
1、既然事实、证据和法理都在我们这边,为什么不应诉?怕什么呢?
2、认为是美国控制了仲裁庭,这是我们的习惯性思维,因为我们的司法总是被干预,而且是可以被轻而易举地干预,对于西方政要而言,干预司法是他们想都不敢想的事情。既然怀疑,那证据呢?不能把想象当成事实。自2013年菲律宾提出仲裁到现在,几年时间过去了,我们庞大的情报系统为什么没有拿到一点美国在操弄仲裁的证据?只要拿出哪怕一个确凿有力的证据,这个仲裁庭就应该解散。
3、如果认为法官有倾向性,可以把他的判例、著作甚至学术会议上的发言找出来,指出其带有倾向性,然后另行指定法官。
4、我们非常用力地强调仲裁是一张废纸,但如果真的是一张废纸,我们何必强调它是一张废纸呢?不理它就是了!但我们所做的一切,用最强烈的语言和行动表达对仲裁的轻视,恰恰说明我们非常非常地在意它!更重要的是,我们说它是一张废纸,这没有用,别人不是这样认为的,是可以用来大做文章的。
5、在领土问题上,千万不要说“自古以来…”这样的话了,没有一块领土是自古以来就是哪个国家的,三百年前还没有美国,一千多年前西藏新疆这些地方都不是中国的,中华民国的时候中国地图是“秋海棠”,现在已经变成一只“鸡”了……
6、当前我们在南海展示实力,是吓不走美国的,我们的差距还大着呢,不要被军演画面搞得热血沸腾;甚至是美国乐见的,美国必将用来制造舆论,指责中国信奉实力不讲规则,并以此进一步动员相关国家组成同盟。
7、不要人云亦云,很多事情只要动动脚趾头想想,就会发现不是他们说的那回事。
8、好战必亡。大国崛起,依靠的是话语权,依靠的是占据道义制高点。我们要认真思考一个问题,我们已经成为世界第二大经济体了,为什么只能交一些酒肉朋友,而没有一个真正意义上的盟友呢?而美国为什么能够拉帮结伙,而且步步为营、招招得手?
总之,我们无论在内政还是外交上,做事不专业,没有规则意识,只会运动式、口号式地做事,这个老毛病始终改不了,误国误民啊!
3 回复 DevilZzz 2016-7-27 07:44
著名国际法专家、纽约大学法学院教授孔杰荣星期一撰文指出,不管中国喜欢与否,作为《联合国海洋法公约》的缔约国,该公约的仲裁庭作出的裁判,对中国具有法律约束力。这项裁决将于美东时间星期二早晨作出。

裁决由《联合国海洋法公约》仲裁庭作出

孔杰荣(Jerome Cohen)教授的文章首先澄清了外界不甚清楚的两个名称:“海牙常设仲裁法院”和《联合国海洋法公约》仲裁庭。孔杰荣说:“大家必须了解,星期二的裁决不是由海牙常设仲裁法院作出的,而是由根据《联合国海洋法公约》为回应菲律宾诉中国仲裁案所设的是仲裁庭(以下简称“仲裁庭”)作出的。海牙常设仲裁法院只是处理行政事务的管理机构,是仲裁庭的书记处。这个仲裁庭由5位世界顶尖海洋法专家组成。”

根据海牙常设仲裁法院提供的资料,这5位专家是担任首席仲裁员的加纳籍法官托马斯·门萨(Thomas A. Mensah)以及其他仲裁员:法国籍法官让 – 皮埃尔·科特(Jean-Pierre Cot)、波兰籍法官斯坦尼斯拉夫·帕夫拉克(Stanislaw Pawlak)、荷兰籍法官阿尔弗雷德·苏斯(Alfred Soons)和德国籍法官吕迪格·沃尔夫鲁姆(Rüdiger Wolfrum)。

孔杰荣说,虽然仲裁庭作出的任何裁决都可以被以“可争辩”为由擅自拒绝,但毫无疑问的是,“不管北京如何反复谴责仲裁庭的合法性,甚至仲裁员的能力和公正性,仲裁庭作出的裁决在法律上对中国具有约束力。”

他说,中国主张其拥有对南中国海“无可争辩的主权”,因此拒绝仲裁庭作出的可能涉及其领土主权和海洋划界的裁决对其具有约束力,并表示中国从未同意在这些问题上由任何第三方进行的公正仲裁。

北京批准《公约》就要接受裁决

但是孔杰荣认为,北京的辩解具有误导性质,仲裁庭的裁决并不决定其领土主权和海洋划界,而是对《联合国海洋法公约》的解释和运用。因为“仲裁庭已经表示,其裁决不是对以上这些问题作出的决定,而仅仅是对其它重要问题的关切,所有涉及的是对《联合国海洋法公约》的解释和运用,因此,是在仲裁庭的裁决权范围内。”

《联合国海洋法公约》第十五部分“争端的解决”的第二节就是对“有约束力裁判的强制程序”作出的规定。孔杰荣表示,“《公约》要求强制解决争端、要求各方遵守裁决,中国既然批准了《联合国海洋法公约》,就意味着中国明确同意接受仲裁庭的裁决。”

举例而言,什么是这次仲裁庭裁决所及?仲裁庭可能详述《联合国海洋法公约》第121条第三款“不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁,不应有专属经济区或大陆架。” 澄清对拥有200海里专属经济区和大陆架和12海里领海的“岛屿”的定义,而并不涉及谁拥这个岛屿的主权问题。

仲裁庭也可能会澄清对在通过《联合国海洋法公约》前就存在的国家对海洋权的申索,与《联合国海洋法公约》之间的关系,尤其是对中国主张的概念模糊的“九段线”是否应该被认为是一种“历史权利”的解释。

拒绝履行《公约》的国际法捍卫者

孔杰荣表示,《联合国海洋法公约》通过5位专家组成的独立、公正的仲裁庭,清楚提供了对这些问题的决定和程序规定的详细阐述,任何已经批准了《联合国海洋法公约》并对其提出申诉的国家无需进一步对此表示同意。孔杰荣认为,“当中国批准了《公约》并同意受约束于强制的第三方的任何裁决时,这种同意是对中国主权和其对尊重和遵守国际条约作出承诺的自由行使,无论国际条约通过程序作出了什么裁决。”

孔杰荣批评中国政府一方面对其拒绝履行《联合国海洋法公约》的承诺提出“没有说服力的辩解”,另一方面还声称“中国才是国际法的真正捍卫者”。

孔杰荣在文章中进一步指出,“如果一个国家已经同意了强制性第三方裁决,却随便放弃其庄严的条约承诺,不但继续留在条约体系内,还要挑战被授权的独立仲裁庭作出的裁决,请大家想想,这会把世界法律体系搞成什么样。”
3 回复 sugela 2016-7-27 10:23
心随风舞: 为艺术家思想家献花!
谢谢您的鲜花!
3 回复 sugela 2016-7-27 10:24
法道济: 有道理,顶赞
谢谢法兄赞许。
3 回复 sugela 2016-7-27 10:28
DevilZzz: 1、既然事实、证据和法理都在我们这边,为什么不应诉?怕什么呢?
2、认为是美国控制了仲裁庭,这是我们的习惯性思维,因为我们的司法总是被干预,而且是可以被
请不要在此转贴与本人文章无关的任何东西。谢谢
2 回复 sugela 2016-7-27 10:33
DevilZzz: 著名国际法专家、纽约大学法学院教授孔杰荣星期一撰文指出,不管中国喜欢与否,作为《联合国海洋法公约》的缔约国,该公约的仲裁庭作出的裁判,对中国具有法律约
请不要在此转贴与本人文章无关的其他任何东西并请自行删除或者转贴于你本人的博客日志里。本人如日后有兴趣,会另行前往拜读。勿需劳驾。专此布达。
2 回复 泥马 2016-7-27 16:24
关于管辖权问题,特别是涉及国家重大利益事项的管辖权问题,实际上联合国五个常任理事国立场大致是一样的,都是采用保留条款排除管辖权。中国的拒绝和愤怒就在于,中国根本就不同意将涉及国家主权的南海主权问题出让给临时仲裁庭管辖和仲裁。美国更是如此,美国的法律才是“ law of the land”。所以,在联合国国际法院ICJ裁决尼加拉瓜案管辖权后,美国不仅拒绝管辖权,而且拒绝执行裁决,并且连年使用否决权否决通过执行国际法院裁决的安理会决议。美国国会精明慎重,没有批准加入海洋法公约,无拘无束,一身轻松,看中国陷入强制仲裁的笑话了。

从法律细节上,临时仲裁庭绕过中国保留条款虽然有其故意,但也许中国保留条款法律上有漏洞,没有覆盖住历史性权利等排除出仲裁范围,使得其有可能绕过保留条款主张管辖权。

木已成舟,die is cast. 不论是废纸还是圣旨,法律战基本结束了。下一场应该是外交博弈和南海管辖与控制的综合实力博弈了。
2 回复 超级版王 2016-7-27 19:19
DevilZzz: 1、既然事实、证据和法理都在我们这边,为什么不应诉?怕什么呢?
2、认为是美国控制了仲裁庭,这是我们的习惯性思维,因为我们的司法总是被干预,而且是可以被
如果有人请求仲裁庭裁判夏威夷的主权归属,美国会应诉吗?
2 回复 dangerous 2016-7-27 19:47
DevilZzz: 1、既然事实、证据和法理都在我们这边,为什么不应诉?怕什么呢?
2、认为是美国控制了仲裁庭,这是我们的习惯性思维,因为我们的司法总是被干预,而且是可以被
你从前所接受的教育并没有使你能够分辨不理睬和怕之间的区别?
2 回复 sugela 2016-7-27 21:23
泥马: 关于管辖权问题,特别是涉及国家重大利益事项的管辖权问题,实际上联合国五个常任理事国立场大致是一样的,都是采用保留条款排除管辖权。中国的拒绝和愤怒就在于
icj国际法院的案件中,被起诉最多的是美国。

美国不仅没有批准加入海洋法公约,而且也没有批准加入《维也纳国际条约法公约》,还退
出《京都议定书》
3 回复 泥马 2016-7-27 22:06
sugela: icj国际法院的案件中,被起诉最多的是美国。

美国不仅没有批准加入海洋法公约,而且也没有批准加入《维也纳国际条约法公约》,还退
出《京都议定书》
川普如当选,America First必然会更多地反映在国际条约和国际法上。川普不仅要废除TPP,而且还有可能退出WTO,对NAFTA也可能有动作。若有如此巨变,大国的国家利益和国家意志将会更为突出。国际法和条约受挫是不可避免的。

在现实世界里,由于不存在世界政府,企图利用强制仲裁或条约来把违背世界大国重大利益和国家意志的东西强加给它们是不现实的或者是学究气太重,至少对联合国五常都是如此,中美两国都曾拒绝管辖权和不接受裁决,英国不接受关于福克兰/马岛的判决,俄罗斯也不接受违背其利益的海牙仲裁。
2 回复 沁霈 2016-7-28 02:30
学习了,等待续篇。谢谢!
3 回复 Polar_bear 2016-7-28 03:46
你既然不允许大家评论,贴这个有啥意思捏?搞一言堂吗?
3 回复 Polar_bear 2016-7-28 03:47
超级版王: 如果有人请求仲裁庭裁判夏威夷的主权归属,美国会应诉吗?
你诉美国一下不就知道啦?干嘛老是假设呢?
2 回复 sugela 2016-7-28 04:09
Polar_bear: 你既然不允许大家评论,贴这个有啥意思捏?搞一言堂吗?
你有什么高见请讲,我洗耳恭听!!
3 回复 sugela 2016-7-28 04:09
沁霈: 学习了,等待续篇。谢谢!
谢谢来访。
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