关于《南海仲裁案》管辖权的裁定违反一般法理和仲裁基本原则的阐述 (四)

作者:sugela  于 2016-8-1 00:21 发表于 最热闹的华人社交网络--贝壳村

作者分类:时事|通用分类:热点杂谈|已有13评论

关键词:基本原则, 管辖权, 南海

         《南海仲裁案》管辖权的裁定违反一般法理和仲裁基本原则的阐述 
                                                           四
     背离《海洋公约》的立约精神和宗旨

  《海洋法公约》并不是一个尽善尽美,毫无瑕疵的国际条约,而是一百多个联合国成员经过谈判争吵最终不得不妥协的产物。正因为如此,安理会除美国之外其他中,英,法,俄 四个对国际法院的判决执行拥有否决权的常任理事国都对《公约》第298条的一款
或多款(强制管辖机制)先后作出排除性的保留声明。美国是绝无仅有的奇葩--- 自1994年签字后至今,22年都过去了,其国会都不批准对其生效,—————仅此,美利坚合众国国会足可去申请吉尼斯国际法史上世界之最纪录的奖项矣

   无论如何,《海洋法公约》是人类有史以来第一部较全面系统地对地球上海洋资源和各国的海洋权利与义务作规范调整的成文条约。是第一个各国同意以和平的方式解决一切与海洋有关争议的多边契约。160个国家有条件的同意接受该条约的规范和约束。标志着各国朝向海洋文明的努力和合作又迈进一步。

反观一个海洋专属经济区面积全世界最大,是中国的同类面积三倍有余的国家,一个军舰遊戈于世界海洋在时间上和浬数上最长,排水吨位总量上最大的国家,一个自称并要求别国对国际法要遵守但又五次动用否决权否决安理会对国际法院判决生效执行,使其成为 联合国有史以来唯一国际法院判决不能执行的案例的国家,居然自己游离,置身于160个国家加入的《海洋法公约》建立的海洋制度之外,独自保留其“行动自由”,显然使其他国家处于完全不公平的地位。仅此就不难看出国际条约在其国际交往中所处的可有可无,毫不受到重视的轻微地位,更不用说尊重了。同时也说明了批准《海洋法公约》生效不是最大程度上符合美国的国家利益,可见其摇唇鼓舌,巧言令色的外交政策背后的实质。 这从另外的角度也说明国际社会现实中《海洋法条约》规范范围不是没有局限性的。至少对美国,朝鲜,伊朗这三个非缔约国是没有约束力的。
 
 正是由于妥协,条约》有些条款定义模糊。或者根本没有作必要的定义。当 一旦发生争议,各当事方不可避免地选择对其有利的解释。当然也给了对某争议有管辖权的国际法院的法官们或者依《公约》有仲裁权的仲裁员们更大的自由裁量权的空间。显然,这不是缔约国的初衷和《公约》追求的宗旨。

比如《公约》121条第1款对岛的简单定义是:“岛屿是四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域”。根据字面上判断,只要符合1,四面环水;2高潮时高于水面,3,自然形成,4,是陆地区域这四个条件,就可称为岛屿。 根据第2款:" 除第 3 款另有规定外,岛屿的领海、毗连区、专属经济区和大陆架应按照 本公约适用于其他陆地领土的规定加以确定" 日本就是依此将高潮时只有两块露出水面时不到一平方米的岩礁————沖之鳥作为“島”而于2008年向联合国申请其专属经济区的主张。当然,与其毗邻的周边国家认为它只是岩礁,反对的理由是,它只不过是第 3 款  规定的两块“不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁”,不是岛屿。因为 根据《公约》121条第3款:  Rocks which cannot sustain human habitation or economic life of their own shall have no exclusive economic zone or continental shelf. 不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁,不应有专属经济区或大陆 架。" 所以,只能有十二海里的领海面积。显然,如果《公约》本身对“屿”和“岩礁”作出定义,就不会有上述和本次“菲律宾以其作为解释争端的借口”的情形发生。

我相信,在《仲裁》案中,仲裁庭对上述条约的模糊性和分歧的存在是清楚的。当然也不会不清楚海岸线多岛屿国家专属经济区的划定基于岛,礁的定义,它们之间存在着导致确定专属经济区权利的有无和权利所及的地理边界因果关系。对中菲这种海岸相向的国家来说,专属经济区的划定等同海洋边界的划定。鉴于对任何在所有权争议的范围内的地形作出定义必然引起受其定义确定的海洋边界发生变化。 由此或者涉及于此的任何因素而引发的争端,无疑属于《公约》第二九八条“适用第二节“任择性例外”规定:
“A,关于划定海洋边界的第十五条、第七十四条,第八十三条在解释或适用上的争端。”而对这一争端的强制管辖权已被当事国于2006年的保留声明中排除了。

我特别注意到《裁决摘要》的表述:“298 条规定了缔约 国可以通过声明激活的进一步的对强制程序的例外性规定,包括涉及(a)海洋划界;(b) 6 历史性海湾和所有权;(c)法律执行活动和(d)军事活动。通过 2006 年 8 月 25 日的声 明,中国激活了全部这些任择性例外。”此处极其笼统地,简单地说第一款 第( a)项 第一目的海洋划界。而显然故意地不提及其中对案件管辖权极为重要的关于“任何争端如果必然涉及同时审议与大陆或岛屿陆地领土的主权或其 他权利有关的任何尚未解决的争端”的规定,这很难用“”来解释而只能推定是“故意”的疏忽。因为仲裁员的职业判断力和专业知识的逻辑性要求他们不能有这样的“疏忽”。法学界人士应当注意到这样的细节。

对于:仲裁庭认为”审议这些限制和例外的适用性可能取决于菲律宾诉求的某些实体部分”从而将没有管辖权的反对意见当作“不具有完全初步的性质”,“并据此裁定拥有部分管辖权”的裁定,颠倒了程序,生造出“不具有完全初步的性质”,显然不能苟同。这种近乎独断的做法在国际法院的实践中实属罕见。

值得注意的是《公约》第十五条与第七十四条在表述上的不同。
 
 第十五条 海岸相向或相邻国家间领海界限的划定 只有一句自然段落:

“如果两国海岸彼此相向或相邻,两国中任何一国在彼此没有相反协议的情形下, 均无权将其领海伸延至一条其每一点都同测算两国中每一国领海宽度的基线上最 近各点距离相等的中间线以外。但如因历史性所有权或其他特殊情况而有必要按 照与上述规定不同的方法划定两国领海的界限,则不适用上述规定”。

但是,对 第七十四条 海岸相向或相邻国家间专属经济区界限的划定 却用四款分别来进行表述:

 “ 1. 海岸相向或相邻的国家间专属经济区的界限,应在国际法院规约第三十八 条所指国际法的基础上以协议划定,以便得到公平解决。
 2. 有关国家如在合理期间内未能达成任何协议,应诉诸第十五部分所规定的程序。
 3. 在达成第 1 款规定的协议以前,有关各国应基于谅解和合作精神,尽一切 努力作出实际性的临时安排,并在此过渡期间内,不危害或阻碍最后协议的达成。 这种安排应不妨害最后界限的划定。
 4. 如果有关国家间存在现行有效的协定,关于划定专属经济区界限的问题, 应按照该协定的规定加以决定“

 在这一条款中,”协议”两字被多次提到。同时规定:“在国际法院规约第三十八条所指国际法的基础上以协议划定。虽然第(2)款规定“如在合理期间内未能达成任何协议,应诉诸第十五部分所规定的程序。”但第十五部分第二八七条“ 程序的选择”3款又明确规定.“缔约国如为有效声明所未包括的争端的一方,应视为已接受附件七所规定的仲裁。” 换言之,如果缔约国是“有效声明所包括的争端”一方,那么,就应视接受附件七所规定的仲裁。”由此说明 《公约》在不同条款中,特别在强制程序中对选择作出“排他性”的规定,体现缔约国立约时遵循“契约必须合意”以及“承认和尊重国家主权(包括司法管辖权)不可侵犯”的国际法基本原则。最重要的是:强制程序的适用是受第二节“任择性例外”所约束的,排除了强制管辖权与国家主权发生冲突的顾虑。

那么,上述国际法院规约第三十八条又是什么内容呢
              第三十八条

 一.法院对于陈诉各项争端,应依国际法裁判之,裁判时应适用: 

  (子)不论普通或特别国际协约,确立诉讼当事国明白承认之规条者。 

  (丑)国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者。 

  (寅)一般法律原则为文明各国所承认者。 

  (卯)在第五十九条规定之下,司法判例及各国权威最高之公法学家学说,作为确定法律原则之补助资料者。 

 二,前项规定不妨碍法院经当事国同意本"公允及善良"原则裁判案件之权。 ”


  第三十八条的内容其实就是所谓的国际法渊源。其第一款第一项就是当事国明白承认

之规条的国际协约”。明白承认”是该项的要件。 明白承认”当然就不包括“反

对,保留,声明排除”等表述和行为。可见,不顾当事国事前与事后都一直声明排除强制

管辖权还强行适用管辖权的粗鲁做法,不仅明显《公约》规定相抵触,而且违背《公

约》一再重复的“协议”的立约精神,而海洋法条约》开宗明义第一条就是“本着以互

谅解和合作的精神解决与海洋法有关的一切问题的愿望'。


结束语:司法,准司法管辖权的问题是实体程序启动之前必须解决的法律问题,也是由

于法律冲突和反致而常常受到抗辩挑战其合法地位的问题。当法庭管辖权受到抗辩质疑

时由该法庭作出裁决,是现行 国际法院规约。我对它的公正性表示怀疑。因为在这一

形下,法庭已事实上成为新的争议的当事方。由当事一方作出裁决,其公正性很大程

上受到法庭法官和裁判员的道德准则影响。国际法院的法庭组成形式和人数上的制

衡性就公正性来说比几个人组成的仲裁庭稍为合理些。但同样无法得到制约机制的保

障。为更加公正起见,是否可以考虑法庭管辖权的争议由临时组成的法庭裁决?并有必

要修改现行的规约和相关条款。同时,任何国家,包括中国在内,向联合国提交保留声

明时务必详细列明事项,范围,时效,及解释权等, 应考虑对有关的国际条约的保留

与于更换,重新提交声明。此外,鉴于情势变迁,联合国有关委员会也应当不时地对有

关条约通过重新谈判和专题会议进行修改,完善。



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后记:本人刚看到报道:本文第一部分提到的《西班牙诉加拿大案》的法官之一,科罗马先生对《南案》仲裁的看法与本人不谋而合,甚为欣慰。@

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1,综合媒体7月16日报道,科罗马(Judge Abdul Gadire Koroma)是知名国际法专家,曾出任塞拉利昂驻联合国大使和联合国国际法委员会主席。在1973年至1982年举行的联合国第三次海洋法会议上,他担任非洲代表团团长——就是在这个历经9年、有160多个国家参与的国际会议上,《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)得以产生。

针对南海仲裁案的所谓裁决,科罗马向记者分析,根据《公约》,强制性仲裁及其他强制程序均应严格建立在当事国同意的基础上。南海仲裁案是菲律宾单方面提起的,中国作为当事方并未同意将该争端诉诸强制性仲裁,因此南海仲裁庭的审理和裁决都是无效的。

  另外,《公约》明文规定可将一些争端的强制仲裁程序排除在外,主权国家有权作出选择并就此作出声明。仲裁庭在对管辖权和实体问题做出判断之前,必须充分考虑主权国家的立场。也就是说,南海仲裁庭必须首先保证其管辖权不存在任何疑问,才能进入实体问题审理,否则裁决不可能有效。


2,菲律宾 《马尼拉公报》转载《新华》三十余名法学专家对仲裁案看法的报道及菲网民评论:

http://www.mb.com.ph/intl-experts-question-proceedings-of-south-china-sea-arbitration/


马尼拉公报成立于1900年。是菲律宾最早发行的报纸,也是远东第二早英文报纸。

Manila Bulletin Publishing Corporation (the “Company”) was incorporated in the Philippines on February 2, 1900.  Its principal office is located at Manila Bulletin Bldg., Muralla corner Recoletos Sts., Intramuros, Manila.  It is the first newspaper company in the Philippines to go public.  As of date, it is the oldest newspaper published in the country and the second oldest English newspaper in the Far East.  


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发表评论 评论 (13 个评论)

4 回复 舌尖上的世界 2016-8-1 04:11
终于写完了?

中国人,才很多啊!

可惜都浪费了。
5 回复 sugela 2016-8-1 04:29
舌尖上的世界: 终于写完了?

中国人,才很多啊!

可惜都浪费了。
我告诉你一个好消息,你做的唯一一件没有浪费时间的事就是你耐心地隔一天就跑来这里看完我这四篇文章。            
同时我又告诉你一个不幸的消息,我唯一浪费时间和做无聊的事就是告诉你上面的消息。      

如果你还要浪费我的时间,我将告诉你更多不幸的消息。!!!        
5 回复 舌尖上的世界 2016-8-1 04:58
sugela: 我告诉你一个好消息,你做的唯一一件没有浪费时间的事就是你耐心地隔一天就跑来这里看完我这四篇文章。             
同时我又告诉你一个不幸的消息,我唯
中国人,火气也不小啊!
4 回复 往事并不如烟 2016-8-1 05:03
字体太小了~
4 回复 sugela 2016-8-1 05:15
往事并不如烟: 字体太小了~
如烟兄,谢谢提醒,字体现在行吗?
2 回复 沁霈 2016-8-1 06:49
我也看到了有关这个国际法专家言论的报道。哈哈,这叫英雄所见略同啊!
4 回复 sugela 2016-8-1 09:44
沁霈: 我也看到了有关这个国际法专家言论的报道。哈哈,这叫英雄所见略同啊!
谢谢沁霈君来访和评论。

Judge Abdul Gadire Koroma ,1977 to 1994年担任联合国大会第六届法律委员会主席。1994年至2012年是连任两届18年任职于国际法院的资深法官。对海洋法有很深造诣和建树。《海洋法公约》的许多主要条款都是他参与谈判阐述的结果。是《公约》的签字人。

更多资料:http://www.icj-cij.org/court/index.php?p1=1&p2=2&p3=1&judge=4
4 回复 法道济 2016-8-1 12:22
舌尖上的世界: 中国人,火气也不小啊!
误会啦,大家都是一家人,苏兄一贯温文尔雅,他是行家里手,不要计较。
4 回复 法道济 2016-8-1 12:24
sugela: 我告诉你一个好消息,你做的唯一一件没有浪费时间的事就是你耐心地隔一天就跑来这里看完我这四篇文章。             
同时我又告诉你一个不幸的消息,我唯
苏兄别介意,舌尖兄也没什么恶意,他是个直爽的人
4 回复 往事并不如烟 2016-8-1 16:24
sugela: 如烟兄,谢谢提醒,字体现在行吗?
正常了,真长知识。谢谢啊~

祝好~
5 回复 sugela 2016-8-1 21:28
法道济: 苏兄别介意,舌尖兄也没什么恶意,他是个直爽的人
谢谢法兄。此人唐突无礼,连尊重他人的起码礼貌都没有。上文我没理他,他好像要用
骚扰他人的方法来引起对他的注意。遗憾。
4 回复 sugela 2016-8-1 21:29
往事并不如烟: 正常了,真长知识。谢谢啊~

祝好~
同好,谢谢
4 回复 sugela 2016-8-2 04:11
舌尖上的世界: 中国人,火气也不小啊!
你没看到上面我在笑你吗? 再来一个

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