四，联邦必胜的理论探因 毕汝谐 （作家 纽约）

2022年8月按：

四，联邦必胜的理论探因 毕汝谐 （作家 纽约）

笔者曾经揭示了美国联邦当局在司法审判中几乎战则必胜这样一个事实，谨此从法学理论的角度析之。

美国法律来源于英国。在英国法律中，有一个重要的司法原则即国王不能为非(The King can do no wrong)。国王不能为非，当然不可能成为被告；推而论之，当然没有国王的侵权赔偿责任；这就是主权豁免原则。 

国家概念和主权概念紧密相连：国家是主权者，主权是最高的权威，是国家法律的渊源；主权者不负法律责任称为主权豁免原则。这个主权豁免原则在司法上表现为除非经主权者自己同意，不能作为被告。主权豁免思想普遍于存在于世界各国。在封建时期，君王是代表国家的主权者；君王不负法律责任，人民受到政府侵害要求国家赔偿时，只能求助于君王的恩惠。

美国法律从英国法律继承了主权豁免原则。1821年，首席大法官马歇尔在柯亨诉佛吉尼亚案件的判决中，宣称美国联邦不能作为被告。从此以后，美国法院一直适用这一原则。然而，美国从未有过封建制度；既然美国没有君王，又怎能继承英国法律中的国王不能为非的原则呢？在几乎一个世纪的时间里，美国法院只是机械地执行这一原则，却未曾从理论上加以阐述，形成模糊领域。直到1907年，美国最高法院的大法官霍姆斯在一个判决中认为，权利是由法律创造的，没有法律上的权利可以反对制造法律的权威，故主权者不能被诉。

主权豁免原则在美国是法院创造的原则，美国成文法中没有这个原则；相反，美国宪法第三条第二款规定联邦法院的司法权，包括以美国为一方当事人的争端在内。作为一方当事人，既包括原告也包括被告；这项规定表明，美国既可能作为原告也可能作为被告。

尽管没有成文法的规定，主权豁免原则在美国的法律制度中根深蒂固；由于主权豁免原则，控诉主权者必须经主权者的同意。在英国，取得这种同意的方式是通过权利请愿制度；在美国，追诉主权者的法律责责任必须得到国会同意，而国会不能成为被告。

主权豁免原则是封建主义时期和资本主义时期的法律制度。当时的行政职务很少，公民受到行政侵害的机会不多；工业化以后，行政职务大幅扩张，公民受到行政侵害的机会增加了，国家不负侵权赔偿责任对社会生活的安全和稳定构成很大的威胁；近代所有的法治国家都已放弃这一原则，只是为了维护国家安全，才在极其狭窄的范围内有限度的保留了这个原则。而美国则不然，至今仍固执地保留这个原则，可以说美国在国家赔偿责任方面的法律步伐不仅落后于进步的法国，也落后于保守的英国。

美国行政法的明文规定，检察官即使被证明基于恶意起诉某人、或者基于恶意免予起诉某人，其本人均不必对此承担责任，是为职务豁免。 

在这种情况下，检察官能否秉公办案，完全系于他本人的所谓良心；这就为海量的违背法律的大小举措广开方便之门。由于美国联邦政府是一个握有巨大权力的庞然大物，其在司法领域内的合法出击加上逾规之举，使得渺小的被告根本无法与之相抗。

各国的检察院都是一个有上下等级秩序的机构；检察官听命于上级指示而不具有法官的独立性；但是，在美国，这两种职务是可以相互转换的；如果检察官当上了法官，便当然地获得了法官的独立性；如果法官当上了检察官，便只得听从上级的指示。

以美国宪法为渊源的联邦权力为——

一，列举权力；是指宪法明确授权由联邦享有的权力，如组织和供养军队的权力；

二，引申权利；是指从明文规定的权力中引申出来的权力，如明文规定的组织和供养军队的权力中引申出来的征兵的权力；

三，归结性权力；是指把几项列举权力归结到一起而产生的权力，如联邦印刷纸币以支付债务的权力，就是把宪法明文规定的制币权、借款的权力和管理州际贸易的权力归结到一起而产生的新的权力；

四，固有权力；是指在外交领域里，美国最高法院所宣布的根据宪法的授权，而不是因为联邦政府的存在而产生的权力。

在美国，官吏制度也像在其他资本主义国家一样，是一种既可以为善、也可以作恶的力量；具体地分析美国联邦司法机构，那么情况还要复杂一些：这部精细复杂的执法机构之得以正常运转，竟有赖于大量的习以为常的违法活动！