读柯华庆的“劳资关系平衡的三种路径”有感

《中华人民共和国劳动合同法》自2007年6月29日通过，自2008年1月1日起实施。2008年下半年正赶上国际金融危机爆发，中国进出口贸易萎缩，大量的出口型企业订单减少，企业停工停产甚至倒闭。对于中国企业倒闭和经济下行，主流经济学界和法学界所找出的原因是不同的。

以张五常为代表的经济学家猛烈炮轰《劳动合同法》，认为《劳动合同法》的实施是灾难性的，《劳动合同法》的意图是帮助穷人，但实际结果恰恰相反。据张五常的说法，广东省的省长认为，政府的政策应该考虑到员工、雇主与政府本身的利益，但《劳动合同法》对这三方面都有损害。经济下滑严重的东莞市政府向中央及广东省政府建议，放缓《劳动合同法》的实施力度。

法学界，特别是劳动法专家则力挺《劳动合同法》的价值，将中国经济不景气的原因归结为国际金融危机和原材料价格上涨、人民币升值和劳动力成本上升等多方面因素的影响，而《劳动合同法》的影响非常小，所以仍然坚持毫不动摇地实施《劳动合同法》，保护劳动者的合法权益。

倒闭的企业和以外向型经济为主的东莞市和广东省对《劳动合同法》的反对顺理成章，因为《劳动合同法》确实对于他们的利益构成威胁，这也是该法的预期目标之一。正是因为改革开放以来在“让一部分人、一部分地区先富起来”的政策下，劳动者的保护太弱了，我们现在要实现“消除剥削，消除两极分化，最终实现共同富裕”的目标，《劳动合同法》重拳出击，以国家意志的形式来保护劳动者的合法权益。《劳动合同法》第1条明确规定：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”，尽管我们强调“构建和发展和谐稳定的劳动关系”，但“保护劳动者的合法权益”肯定是其核心价值。作为劳资关系的另一方劳动者是沉默的羔羊，在这场争论中没有声音或者即使有声音我们也听不到。法学家与经济学家的争论中，张五常以契约自由为本，而法学家以积极干预劳资关系保障劳动者的权利自居。经济学家经常以实证研究为主，似乎“自发的秩序”就是正当的，“存在的就是合理的”。法学是规范科学，试图规范和改造社会，坚持“保护劳动者的合法权利”也无可厚非。在这场学术争论中，法学界处于劣势，因为法学家固然可以以“为权利而斗争”自居，但不能回答经济学家提出的该法不仅仅损害了雇主的利益，而且实际上也损害了劳动者的利益，也就是法学家“为权利而斗争”的结果是损害了劳动者的权利，“有好心无好报”。要理解为什么会出现这样的情况，我们必须探究劳资关系的实质。

劳资关系是社会关系的一种，而且在现代社会居于核心地位。恩格斯曾经说过：“资本和劳动的关系，是我们现代全部社会体系所以旋转的轴心。”劳资关系紧张则整个社会关系紧张，劳资关系和谐则意味着整个社会和谐。我们必须从社会关系的本性来看待劳资关系。

社会不只是单个人的加总，而是人与人之间的合作，合作最根本的特征就是会达到1+1=3的效果，也就是说，社会最根本的特征是它能积聚比单个人所获取的财富之和更多的财富，我们把这增加的1叫做合作剩余。如果我们不能从社会交往中得到比自己独处更多的东西，我们完全可以脱离社会选择去过鲁宾逊式的生活。合作常常是由不计其数的交易来实现的，正是由于交易促进了分工，分工促进了更多的交易，从交易中获得丰厚的回报又促进更细的分工，通过不断的交易与分工机制，人类社会创造了巨大的合作剩余，以至于现在的人们离开社会简直无法生活。社会的基础是合作，但是合作不是社会的全部。人与人之间要想实现合作必须要对多出来的1的分配达成协议。如果两人不能达成协议，造成1+1仍然等于2而达不到3的效果，这是非合作状态，一种没有得到有效组织的社会状态。对于怎么分配多出来的合作剩余1，每人的期望值是不一样的。每个人都想得到完整的1或者多分得一点，但这是不可能的，因为另一方一般不同意，这就导致社会的另一面——合作中的冲突。现实社会中对合作剩余1的分配由双方的谈判力决定。契约关系是社会关系的基本单位。契约关系表面看来是一对一的关系，而实质是一对多和多对多的关系。有效的社会制度应该通过合理分配合作剩余化解冲突从而促进合作。

劳资关系是能够产生合作剩余的合作关系，资本与劳动力的自愿结合能够产生比仅仅资本和仅仅劳动力更多的财富，否则，它们没有必要结合在一起。劳动合同的劳方与资方之间的关系也是多对多的关系。劳资双方之间处于讨价还价博弈之中。至少有两个因素使得资方在讨价还价中处于绝对的优势地位。首先，资方人数远远少于劳方人数，资方在面对劳方时的选择范围非常之大，正是这一关系决定了在劳动合同中对合作剩余的分割上，资方处于绝对优势地位。另一方面，劳方需要通过取得生活资料，也就是说，劳方除了劳动力之外一无所有，而资方无此后顾之忧，资方会利用这种优势来攫取合作剩余中的大部分。在自由劳动市场上，资本家的谈判力远远强于工人的谈判力，资本家几乎得到合作剩余的全部，因而出现对合作剩余的分配存在极大不公正。此时，尽管工人仍然“自愿”为资本家打工，但这种“自愿”是相对于“不自愿”时境况进一步恶化时的无奈选择，也就是说，相比不打工而言，打工要好一些。但是相对于资本家的所得，工人是不自愿的。此时尽管有合作，但是这种合作是无奈之下的合作，是充满火药味的合作，是敌视的合作，表现为阶级的冲突，可以说人与人之间的合作性几乎消失。如果劳动者相对于企业主来说比较少，而且劳动者无生存压力，劳动者也可能处于优势地位，例如，一些著名的CEO就是如此，但这种情况比较少。所以在一般的劳资关系中，劳资双方对于合作剩余的分配处于极度不平等状态。表面看来，劳资双方的合同是自由的，但这种自由仅仅是形式自由，而无实质自由。我们必须认识到，自由是对权利的诉求，现实中的我们每个人在实现自由时，不能利用自己的优势地位攫取合作剩余的大部分，侵犯相对方的实质自由，而应该将自己的自由建立在相对方的自由友好协作上。如果社会中的人们普遍利用自己的优势谈判地位侵犯对方的实质自由，就构成由所有人组成的国家所选择的干预形式自由的理由。这种干预的正当性是毫无疑问的，正像形式自由的主张者要求保护他们的形式自由一样合理。

对于劳资关系有两种极端的看法非常有害，一种是把劳资关系看成冲突关系，是阶级与阶级的对抗，没有看到劳方与资方只要能够自愿建立劳资关系，不管这种自愿有时候多么无奈，就说明劳资关系是一种合作关系。另一种是把劳资关系看成无利益之争的合作关系或者和谐关系，忽视劳资双方对于合作剩余分配上的冲突。真实的劳资关系是合作基础上的冲突，合作是基础，冲突是第二位的。如果没有合作，也就没有劳资关系。我们通过法律规范劳资关系的基础必须建立在劳资关系是合作的前提上。

基于实效主义法学，强调对于合作剩余分配的公正性是为了更好地服务于合作双方，即，这种合作不只是一次性的，而是重复性的；不是无奈的，而是和谐的；不是短期的，而是可持续的。问题不在于是否应该对劳资关系进行干预，而在于干预的实际效果。实现形式自由的干预方式相对容易，只需守夜人即可。而实现实质自由的干预方式需要科学设计，需要社会工程师，工程师必须精通实证科学，否则事与愿违。

怎么解决劳资双方对合作剩余分配上的不公平呢？世界各国的法律制度不外乎三种。第一种是建立社会保障制度。劳动者不劳动也能够维持最基本的生存，可以免于在劳资讨价还价中处于非常不平等的地位。对于社会保障制度必须历史性地来看，因为社会保障基金来自于国民，“羊毛出在羊群身上”，社会保障只可能在社会财富增长到一定阶段才可能实现，社会保障的范围和水平也应该与经济水平同步。如果相对于经济发展水平，社会保障范围过于广泛和保障水平过高，人们就不愿意工作，社会财富就会缩水，最终侵犯到实际劳动者的利益。

第二种是集体谈判制度，由劳动者自发组成工会来对抗资方。单个的劳动者在资方面前没有讨价还价能力，按照集体行动的逻辑，无组织的很多劳动者也不会增加谈判力。如果劳动者组成工会，工会就具有与资方相对平等的讨价还价能力，这就是西方发达国家的集体谈判(Collective Bargaining)制度，就是我们经常所说的劳工法（Labor Law），以《工会法》和相关的集体谈判制度为核心。我国的集体谈判制度相对比较弱，而以集体协商(Collective Negotiation)代替，集体协商与集体谈判的最大不同在于是否容许退出机制，也就是工人有没有罢工权。资本主义发展初期对于工人结社组成工会和罢工都施以很大限制。在美国，直到1935年富兰克林·罗斯福总统实行“新政”,美国国会通过了《全国劳工关系法》，也就是《瓦格纳法》，罢工权在美国才得到正式确认。从此，政府在劳资谈判中保持中立，工人可以自由组织工会、集体谈判、设置纠察，雇主也可通过解雇等手段，双方展开平等的讨价还价博弈。通过讨价还价博弈分析发现，个体讨价还价与集体讨价还价对于合作剩余的分配不同。在个体讨价还价中，工人几乎在合作剩余中得不到什么。配置罢工权的集体讨价还价使得合作剩余的分配相对公平。所以罢工权仅仅是讨价还价的权力。人们常常把罢工权与罢工混为一谈，实际上罢工权与实际的罢工不同，罢工的威慑与实际的罢工也不相同。罢工权是讨价还价的权力，有利于工人在合作剩余中分得更多。罢工是合作的失败，不是好事。是罢工的威慑而不是罢工本身使得合作剩余的公平分配得以实现。有罢工权并不一定意味着就有罢工，因为罢工对于劳资双方都是损失，并非劳资双方的理性选择；没有罢工权也不意味着就没有罢工，我国就没有罢工权，但是近年来这种群体性事件比较多。不管是在美国，还是其他发达资本主义国家，罢工权的行使都有很多严格的限制，以免工会不理性行使罢工权导致利益受损。因为罢工真正发生时，对于资方和劳方都是极大的损失，而且罢工还有外部性，对于他人和国家也是损失，所以没有哪一个国家的法律鼓励罢工。我国应该从实效主义出发，以设置罢工权但尽可能少或者没有实际的罢工为目标，罢工权的配置能够使国家对罢工处于合法的控制之下，合理配置罢工权会实现中国的长治久安。

最后一种方法是通过法律来规范个体劳动合同关系，就像我国的《劳动合同法》及相关法律一样。这一部分法律制度在英美法中被称为雇佣法（Employment Law）。该方法相当于通过国家意志来帮助弱势的劳动者，使劳动者在讨价还价中处于与资方相对平等的地位。例如，规定最低工资标准，劳动合同采取书面形式，规定劳动时间和劳动条件，超时及节假日工资加倍制度，以及劳动相关福利等等。这种由第三者来帮助劳动者的方法不失为一种解决劳资关系不平衡的手段，但是这种方法有效的前提在于作为第三方的国家在立法时需要知道劳资双方的合作剩余信息。这些信息对于劳资双方来说可能是共同知识，但是立法者可能不知道，即使调查也很难知道，因为劳资双方都有激励传递虚假信息。这一点在我国可能特别突出，因为我国地区发展不平衡，大城市已经达到发达资本主义水平，而不发达地区可能还处于农业文明阶段。在北京、上海能够达到的标准，在江西、宁夏可能不行。行业不同，用工特点也不相同，统一的劳动合同法可能对有的行业来说标准过低，而对另一些行业来说又过高。我国从原来几乎完全站在资方一边、漠视劳动者的合法权利突然转到仅仅维护劳动者的权利是一种矫枉过正，如此导致的后果是很严重的，可能会事与愿违，也就是说，本来想保护劳动者的权益，结果却害了劳动者。原因在于如此的保护可能使得劳资双方失去合作的基础，工厂倒闭，工人失业。具体表现有两个方面：首先，相对于发展阶段来说，过高的劳动标准使得资方的投资无利可图。一种情况是如果这样的劳动合同能够成立，不只是资方不能分享得到合作剩余1的那一部分，而且资方还要把自己的那一部分给劳动者，资方明显亏本，不符合合同订立时最基本的双赢精神。另一种情况是尽管资方能够分享合作剩余1的那一部分，但分享太少，从而使得该法具有非常明显的倾向性，仅仅成为保护劳动者权益的法律，并不符合立法的中立原则，也就是“手心手背都是肉”原则。手心上的肉比手背上的肉要多一些，我们把劳动者当手心，立法时站在劳动者一边也无可厚非，但问题在于结果是不是如此。因为投资本身是有风险的，过低的利润率会导致投资退出市场，全国人民都想当工人，结果都成不了工人。其次，在全球背景下，投资有一个平均利润率，我国的劳动合同法可以使得资本的利润率稍微低于平均利润率，因为资本迁移的成本较大，原有资本不会外流，但是不可能吸引到新的外资进入。如果在我国投资的利润率远远低于国际平均利润率，资本肯定会外流，因为其他国家希望资本家去“剥削”和“压迫”他们，资本家不愿意“剥削”和“压迫”我国人民，结果是我国人民的利益受损。所以，我们要想使得对于个体劳动合同的规制达到不瓦解劳资合作的基础，必须研究全球资本的平均利润率，研究不同地区、不同行业的合作剩余情况，使得我们所制定的劳动合同法对合作剩余的分配正好在全球平均利润率或者稍微高一点，这里既能够吸引外资也能够实现保护劳动者。

我们应该研究三种解决劳动者弱势方法的适用范围，尽量避免其过犹不及的状态发生。社会保障制度是对劳动者基本权利的最后的保护，但应该与经济发展阶段同步，否则人们都不想工作。集体谈判制度能够有效解决劳动者权益保护问题，因为劳资双方更可能知道他们之间的合作剩余，但是我们要尽可能避免工会罢工和工会的政治倾向。另外，集体谈判制度适用的范围也很有限，只适用于标准化的工业生产领域，对于用工灵活性和福利个性化的现代科技产业难以适用。以高科技为主导产业的加利福尼亚州的劳工法市场不大，而更多采取灵活的个体合同，遵循合同的最重要精神自由和诚信。对个体劳动合同规制的雇佣制度的优点在于规范劳动合同，使得对于劳动者权益的保护有法可依，但是不能过于提高劳动条件和劳动福利标准，因为结果可能适得其反。要想雇佣法具有实际效果，应该更多的实证研究，使得劳动合同法的立法具有针对性和实效性。

我们非常赞同通过立法来保护劳动者，但是立法者和法学家最常犯的错误是不了解现实情况，不懂得实证，结果事与愿违。我们可以改变世界，但一定首先知道世界怎样，否则我们的改造可能改糟，而不是改良。我们应该提倡从实证到规范的立法思路，因为这样才能达到实效，而实效是检验一切制度的最终标准。

附记：《改革内参》2010年第36期发表《劳资关系平衡的三种路径》，该文被辽宁省总工会几位主席关注，部分内容被中国发行量最大的工人期刊《当代工人》2011年第5期“主席视线”栏目以《罢工权不等于罢工》发表。