司法独立是指独立于谁

“依法治国”四字在任何没有政治问责的国家都是天大的笑话。

中共所谓“依法治国”的空头支票已经开了不知道多少次了，但是直到今天都还有人相信。四中全会以后媒体上又是一片“法治的春天来了”的叫声（也许可以简称为叫春）。

曾多次写文章论证法治与现有政治制度在逻辑上的不相容性，对这个问题早已审美疲劳。但是看到这么多人还在继续替当局画法治的大饼，不得以只好重操旧业。首先简单地总结一下文献中的主要观点：

第一， 法治需要立法者自身的可问责性（accountability)。如果翻开刑法，满篇都是“寻衅滋事罪”，“煽动颠覆罪”，“分裂国家罪”这些定义模糊的无赖条款，又没办法通过选举程序罢免立法者，请问法治还有什么意义？按我的理解，中共所谓的法治，不就是再多抓几个“寻衅滋事”的政治犯么？或者再多弄几个嫖客上央视认罪？

第二， 法治也需要执法者的可问责性。法律里有一个“杀人犯法”的条款，并不代表死了人侦查机关会认真取证，也不代表检控机关会发起公诉。就算法律本身再完备，没有选举，你有什么办法惩罚那些不办案、办错案的公安？靠上访么？光是玩忽职守还好说，如果罪犯和侦查机关、检控机关有利益关系（行贿听说过吧），请问你指望谁去送他们上法庭？如果犯法的是执法人员本身（比如城管打死小贩，拆迁队辗死业主，武警打死抗议者），行政机关有什么动机去执法？那不等于打自己的脸？

上面这两点实在是太显而易见，完全不需要任何政治学基础知识。如果哪个专家学者连这些都不明白，不是装疯卖傻是什么呢？

还有一点不那么容易明白，需要再废点笔墨。经常看到有人提这样一个观点：“法治国家的法官并非选举产生，恰恰是为了避免民意对司法的影响，所以法治和民主没什么关系。”

这个观点的问题到底出在哪？很多反驳者都没有说到点子上。我的答案可能有点出乎意料：法官其实是整个法律体系里权力比重很低的一个环节。为什么这么说呢？很简单：法官没有单边行动的权力！这一点非常重要：即使一个法官再想整死一个人，如果没有人起诉这个人或者申请对他的调查，法官自己是毫无办法的。相比之下，行政机关对公民的权力要大得多，虽然他们要依赖法院来给一个人判刑，但是即使没有法院许可，他们也可以利用行政资源去骚扰、调查、钓鱼执法、或者找小毛病暂时拘禁一个人。也就是说，行政机关有单边行动惩罚一个人的能力，而法院没有。所以，只要行政机关不乱抓人，即使法院缺少问责，也不一定有灾难性的后果。法官最多是受贿放走坏人，却没有办法单方面迫害好人。

至于西方国家的法官为什么不是民选？原因当然很多，但最重要的只有一个，就是为了让他们独立于行政机关。因为把一个人判刑（尤其是在死刑还未废除的国家）是天大的事，那么出于一种对公权力的保守原则，就需要给判刑一个较高的门槛。怎么提高门槛呢？政治学中的方法就是增加“否决门”(vetogates)。只有行政机关和法院同时认可，一个人才能进监狱；而只要一方不同意（行政机关不起诉或者法院不判），这个人就是自由的。要让两个否决门起到提高门槛的效果，当然就需要给他们不同的政治动机。法官非民选的真正原因，是因为已经有了一个民选的、更加有权力的否决门与之制衡。

也就是说，所谓司法独立的真正内含，是独立于行政机关，而不是独立于民意，因为行政机关（而非民意）才是送人进监狱的另一个决定因素。只不过在西方国家，行政机关恰好是服从民意的，尤其是受竞选周期影响，其决定往往会随民意变化而变化。那么为了让法院独立于行政机关，也就不得不让它同时独立于民意。如果两个否决门都受选举政治影响，他们的决定就会倾向于一致，因而就起不到保护嫌疑人的保守主义效果。

但是如果把这种独立于民意的司法观移植到专制国家就很可笑了。专制国家的行政机关本来就不服从于民意，计生办、拆迁办、城管大队……应有尽有。法院当然也更不是民选的，于是正好和行政机关不谋而合。也就是说，司法独立于民意，在民主国家也许有制衡行政机关的价值，在专制国家起到的正好是反作用，促成了行政、司法在迫害人权上的共谋。

每次有了什么有争议的刑事案件（最典型的如夏俊峰案），总有“理中客”跳出来让大家冷静，不要让民意影响司法。且不说民意在中国有没有能力影响司法，这种论调的最可笑之处在于民意如果真的影响了判决，不是恰恰起到了限制公权力的作用？难道司法独立的目的不是为了制衡政府，反倒是为了配合政府？

所以说，在现有政治制度下，司法根本不可能是独立的，因为法官、公诉人、刑侦人员，都服务于一个上司，就是党。没有不同的职业动机，怎么可能相互独立？如果某个案件民意汹涌，真的能影响到其中一个分支的决定，也许反而能让他们稍微有点制衡。

最后再分享一个小知识，其实西方国家的法官也并非都不是民选的。事实上美国有22个州都采用选举方式产生部分上诉法官或州最高法院法官。虽然法官和行政机关都由选举产生，对司法决定的中立性有一定的风险，但是再怎么说也比二者都不经过选举要好。同样是司法不独立，可问责的不独立比不可问责的不独立也要强上百倍了。