封禁微信引发风波 政府禁令是否违反了宪法？
来源：倍可亲(backchina.com)原标题：微信在美国
Jun Wang Esq. Qiu and Wang律师事务所 Yesterday
最近白宫和美国商务部有关微信的禁令在美国华人(专题)社区中可以说是引发了动荡，包括我这个自认为很淡定的人都已经坐不住了。虽然联邦法庭现在暂时停止了禁令的执行，但是只是暂时的，远远不是网上宣传的所谓胜利。只是法官认为政府的禁令有可能违反宪法，在法官做进一步判决之前为了避免无可挽回的损失，暂时停止执行。
美国华人按照传统又分成了两部分，一部分反对禁令，一部分赞成禁令，各有各的理由。有个朋友说了，要真正了解禁令的实质，需要一个计算机的学位和一个法律的学位，我正好两者皆有，所以觉得有责任写一下我的观点。我自认是很中立的，如果观点中有不正确的地方，欢迎指正。
1. 宪法第一修正案（First Amendment）和公平保护（Equal Protection）
对禁令的第一个争议是它是否违反了美国宪法第一修正案。大多数人都知道美国宪法第一修正案保护公民言论，游行，集会的自由，但是很多人错误的认为所谓“言论自由”就是我可以在任何时间任何地点说任何话。第一修正案里和微信案件的有关的两个要点是：（1）只限制政府对言论自由的限制，不限制个人和私人企业对言论自由的限制（这个也有例外，本文后面有更多解释）；（2）言论自由不是绝对的，政府可以对言论的内容，时间，地点加以限制，如果限制的理由符合法律的要求，法律的要求根据言论的内容，时间，和地点可以很严格也可以相对宽松，比如政府可以很容易的解释为什么你不能随意在白宫里面抗议，但是政府很难有理由禁止你在公园里抗议。
对禁令的另一个争论是它是否违反了宪法第五修正案的公平保护(Equal Protection and Due Process)原则。公平保护简单地讲就是政府不能针对某一个特定的人群执行有歧视性的政策，除非有足够理由满足法律的要求。法律的要求根据人群的类型可以很宽松，也可以很严格。比如针对年龄的歧视对政府的理由的要求就很低，政府可以很容易的说明为什么一个70岁的人不能当消防员。但是针对种族的歧视对政府的理由的要求就很高，比如政府很难有什么理由说明为什么一个其他条件都满足的黑人不能当消防员。
2. 美国政府关于微信的禁令是否违反了宪法
虽然现在的禁令中不限制个人使用，但是禁止美国企业提供微信的下载以及任何美国企业和腾讯进行有关微信的任何交易，这里就包括了提供数据和服务器，如果没有本土的服务器，美国用户的用户体验就会大打折扣，最终多数人会放弃使用。而且腾讯很有可能采取在印度(专题)采取的措施停止向美国用户提供服务。所以禁令中虽然表面上说不限制个人使用，但是实际上是变相的限制了个人使用。就好像是不禁止购买枪支，但是禁止开枪店一样的道理。
美国政府通过变相的手段限制公民使用微信发表言论，这个没有疑问是限制了公民的言论自由，但是争论的要点是这个限制是不是符合法律的要求。这个争论对政府的举证的要求是很高的，政府需要证明有足够充分的理由（Compelling state interest），出台的政策是有详细规定的（narrowly tailored）并且没有相对宽松的其他途径来达到同样的目的（less restrictive alternatives）. 现在政府的理由是国家安全，但是没有任何证据证明微信在美国的使用危害了美国国家安全，现在完全是靠猜想（Speculations）来断定腾讯收集了美国用户的数据并且传递给了中国政府. 如果仅仅是因为使用就推断数据收集和传递，是不是也可以断定类似于Facebook, Google 这样的公司也在收集用户数据并且传给美国政府机构。所以川普政府想要以国家安全为理由打赢这个官司举证的难度是很大的。
另外，禁令是针对微信用户这个特定的人群的，所以也违反了公平保护(Equal Protection)的原则, 但是如果针对的人群仅仅是微信用户不涉及种族等等因素，那政府的举证的要求就很低。除非能够证明绝大多数微信用户都是华人因此禁令是针对种族的，那政府的举证要求就很高。在这个方面对双方的举证要求都很高。
3. 微信有没有违反美国宪法
支持禁止微信的人大多是因为被微信禁止发言，所以认为微信违反了言论自由，应该被禁。这种观点也不是完全正确。如前面所讲的，言论自由是限制政府的，不限制私人企业。所以根据现在已有的美国法律，腾讯是没有责任向美国公民提供言论自由的保护的。腾讯可以根据自己公司的政策管理微信平台，包括删人封群禁言等等。当然这也不是绝对的，私人企业也并非完全在第一修正案的限制之外，如果一个私人企业从政策，服务等等方面体现了政府的职责，那就要受到第一修正案的限制。从这个角度讲，如果腾讯提供了一个让公众可以自由发表意见和言论的平台，可以说从一定程度上是在执行类似于政府部门的职责，所以需要受到第一修正案的限制。当然这种说法是很牵强的。
在美国历史上，在社交媒体被广泛使用之前，因为媒体对自己的平台的不开放，所以媒体没有限制公民在媒体上自由发言的能力，比如报纸。但是在社交媒体被广泛使用之后，法律对媒体的限制明显欠缺。类似于Google, Facebook, Twitter 等等大的社交媒体，肆无忌惮地利用自己的影响力打击政见不同的人士，限制言论，删号禁言之事屡见不鲜。如果现有法律不加以改变，那是没有办法改正这种情况的。所以想要告微信违反美国宪法，恐怕先要告 Google, Facebook, Twitter 等等等等。如果有联邦案例判决这些公司利用自己平台限制言论违反了第一修正案，那腾讯也自然是同样的。
另外有朋友问为什么不在美国先告腾讯，其实已经有人在告，但是这种诉讼没有什么意义，第一赢的概率很小，第二腾讯可以很容易解决这种案子，直接关闭在美国的服务就可以了。在美国的几百万华人用户我个人认为对腾讯是微不足道的，不管是从经济利益还是社会影响。腾讯给美国的华人用户提供服务说句不好听的是做了个雷锋。
至于现在这个禁令的案子的结果会如何，如果要我猜，我认为法庭会同意针对经济交易的限制，但是不会同意限制到个人使用的条款，包括禁止下载和禁止美国企业提供数据服务的条款。这样的后果就是，如果腾讯不拍拍屁股走人，个人使用不会受到影响，但是支付交易红包之类的将不能再使用，对大多数个人来讲，完全没有任何影响。
所有的中美之间的经济政治的斗争，最后真正影响到的都是普通民众的生活。所以我的希望还是中美保持正常的经济交流和政策合作，互相开放互联网，中国不禁Google, Facebook, 美国不禁微信抖音，让我们这些屁民不要每天瞎操心上网的事儿。
