偷拍偷录丈夫的偷情证据 法院真的一律不认吗？
来源：倍可亲(backchina.com)民事诉讼中，“可用”证据的标准，不断在放宽。“不经对方同意的录音就不可以作为呈堂证供”的规则已经过时了。
2015年山东枣庄的一桩离婚案件中，当事女子在自家客厅偷拍偷录丈夫出轨影像视频，被法院认定为“不存在严重侵犯第三人隐私的情形”，认可其目的是为了维护自身权益，对偷拍证据效力和证明力予以了确认。
像电视剧《白色月光》中那样，深入到他人私宅搞窃听窃录，被认定非法证据的可能性明显更大一些。但根据“利益衡量原则”，若法官认为取证的违法性对他人权益损害明显弱于要证明和保护的利益，那证据被认可的可能性依然是存在的。
郭刚
法律工作者
电视剧《白色月光》中，张一通过在自己送给杨雁的礼物中安装隐藏摄像头，拍到了丈夫张鑫出轨的证据，但方岩却告诉张一，这样的取证不能作为证据呈堂，甚至对方还可以反咬你一口，告你侵权隐私。
《白色月光》截图
这个情况被网友总结为“非正常拍摄不算合法证据”。
这个说法对不对？张一是不是真的白忙活了？
这几年录音录像方便到随手可得，而讲话要有“实锤”，有视频有真相的观念也已经深入人心，但是真实生活中千差万别的偷拍偷录行为，到底能不能当作证据被法官认可呢？问题的答案，近年来处于变化之中。在当下，也会视案情具体细节的差别，而可能有所不同。
一、民事诉讼中，“可用”证据的标准，不断在放宽
“非正常拍摄”能否被法庭认可，涉及民事诉讼中视听证据的效力问题。
1995年，《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中指出，“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经过对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手续取得的录音资料，不能作为证据使用。”[1]
这个标准非常严格，不经对方同意的录音就不可以作为呈堂证供。这个规则至今深入人心，但实际它早过时了。
最高人民法院在2002年施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）将标准放宽了，第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”[2]
2015年2月4日正式颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人(专题)民共和国民事诉讼法〉的解释》进一步改变了规则，第一百零六条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”[3]
两个“严重”，放宽了法官对证据的认可范围，实际上是确立了新的规则。
图丨CQF-Avocat / Pexels
可见，如果是早些年提交这个证据，不要说违法的录音录像，就是不经对方允许都是不可以的；再往后，到了2002年，情况变成了只有侵权和违反法律禁止性规定的方法取得的，才会被排除。
到了2015年后，情况已经变成了必须是严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据才会被排除。
以“违反法律禁止性规定”的手段获取的证据，多指采取抢劫、绑架，非法限制他人的人身自由、打击报复等方法所收集的证据等。由于其收集证据的方式违反了“法律的禁止性规定”，是企图以非法手段来实现合法的目的，其合法性目的不足以掩盖其非法性的手段。采用违反法律禁止性规定的手段获取的证据多被排除。在这个问题上，一般争议较少。
而“严重侵害他人合法权益”、“严重违背公序良俗的方法形成或者获取”，严重与否，这个度由法官具体掌握，规则变成了法官自己决定。
图丨Pixabay
这时候法官的思路又有什么路径可循呢？
2020年出版的《最高人民法院新民事证据规定理解与适用》认为：“在判断非法证据时应谨慎为之，以利益衡量原则为标准进行。即对取得证据方法的违法性所损害的利益与诉讼所保护的利益（忽略取证方法的违法性所能够保护的利益）进行衡量，以衡量的结果作为判断非法证据的重要考量因素。如果取证方法的违法性对他人权益的损害明显弱于违法性所能够保护的利益，则不应判断该证据为非法证据。”
这段话意思是说，这种时刻，法官应谨慎作判断，要在心里拿出了一架天平，对取得证据的违法性损害本身，以及它要证明和保护的法律利益之间先进行一个价值称量。再以衡量的结果来判断证据是否可以采信。如果取证的违法性对他人权益损害明显弱于要证明和保护的利益，那么就应该加以采信，一句话——“两益相权取其重”。
二、实践中，已经出现了“在自家偷拍丈夫出轨，证据被承认”的情形；但深入到他人私宅搞窃听窃录，尚未有证据被承认的典型判例
目前的标准下，对证据的放宽可以这么理解：在公共场合，比如在车站、广场、地铁、餐馆，乃至在第三者住宅外面进行录音、录像等，是可以作为定案根据的；在私人场所偷录所得的证据，如果当事人只是采用了偷录、偷拍的手段，而没有以任何欺诈、利诱等违法方式获得，这类录音、录像资料一般来说也是具有证据能力的，现实中司法判例不少。
图丨cottonbro / Pexels
2015年山东枣庄的一起离婚纠纷案[4]，就是典型。该案也是妻子偷拍丈夫偷情出轨，只不过并非在第三者家里而是在自家偷拍的，案情如下——
张某婚后与丈夫肖某感情不和，向法院提起离婚诉讼。张某向法院提交了一份在家中客厅偷拍偷录的影像视频，证明肖某在张某身患重病期间，长期与其他异性存在婚外恋的出轨行为，夫妻感情已彻底破裂。庭审中，肖某认为此份影像视频系张某在其不知情的情形下，在家中客厅安装录像设施，采取偷拍偷录的方式形成，取证程序不合法且侵害了他人隐私，该影像视频不能作为认定夫妻感情破裂的证据使用。
但是，法院通过衡量张某取得证据方法所损害的利益与诉讼保护的利益，认为张某在自己家中安装录像设施“不存在严重侵犯第三人隐私的情形”，其偷拍偷录的目的是为了维护自身权益，对张某提供证据的证据效力和证明力予以确认，认为张某和肖某夫妻感情确已破裂，判决准予离婚[5]。
那像《白色月光》中那样，深入到他人私宅搞窃听窃录，又如何呢？这种情况被认定非法证据的可能性当然明显更大一些，但也要考虑某些情况下这种取证维护的法律利益是不是真的足够大，大到能在价值称量中，让法官不敢轻易判定的地步，这种例外在现实中也不是不可能存在的。不过到目前为止，尚未出现典型案例。
