三法学教授谈中国要推的《治安管理处罚法》草案
来源：倍可亲(backchina.com)日前，中国人大网公布了《中华人(专题)民共和国治安管理处罚法（修订草案）》，向社会公众征求意见。
值得注意的是，草案第三十四条部分条款引发广泛讨论。
第三十四条 有下列行为之一的,处五日以上十日以下拘留或者一千元以上三千元以下罚款;情节较重的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处五千元以下罚款:
(一)在公共场所从事有损纪念英雄烈士环境和氛围的活动的;
(二)在公共场所或者强制他人在公共场所穿着、佩戴有损中华民族精神、伤害中华民族感情的服饰、标志的;
(三)制作、传播、宣扬、散布有损中华民族精神、伤害中华民族感情的物品或者言论的;
(四)亵渎、否定英雄烈士事迹和精神,宣扬、美化侵略战争和侵略行为,寻衅滋事,扰乱公共秩序的;
(五)以侮辱、诽谤或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的;
(六)侵占、破坏、污损英雄烈士纪念设施的。
对于上述引发争议的条款，清华大学刑法学教授劳东燕说，看到《治安管理处罚法（修订草案）》第34条规定的内容后自己有些不敢相信，在中国人大网上查询后才知道确实是真的。
劳东燕表示，自己对草案第三十四条第二、三款的规定持反对意见，建议删除为妥。原因在于：其一，“有损中华民族精神、伤害中华民族感情”是内涵极为模糊的概念，不同的人有不同的理解与把握，将其作为法律上的处罚标准，必然面临处罚标准模糊的问题，容易造成任意扩张行政处罚的范围。
其二，由于处罚标准模糊，势必导致行政权力的选择性执法，容易给腐败的滋生创设新的空间，也可能激化警民矛盾，给社会稳定带来新的风险。
其三，国家权力直接干预公民个人的日常穿着领域，明显有过度干预之嫌。民族精神与民族感情属于文化精神层面的事务，国家可以进行倡导，但不应通过法律强制的方式来推行。
其四，这样的立法规定可能会刺激民粹主义或极端民族主义情绪的肆意蔓延，进一步恶化公共领域的舆论环境，不当压制个人在日常穿衣与言论的自由空间。同时，也可能加剧与一些国家的对立情绪，导致外交上的被动。
中国政法大学赵宏教授也撰文表示，冒犯民族感情是否应入罪入罚，一直是舆论的热点话题。现代刑法一般以法益侵害作为权衡入罪入罚的基准，其目的在于借由法益来为国家惩罚权的实施提供正当性基础，且筛除那些并不需要或不应由法律惩戒的行为。换言之，如果国家借由刑罚或行政处罚禁止的某项行为，并不以法益保护为依据，那么法律对个人自由的干预就不具有正当性。
赵宏说，一般而言，单纯的情感冒犯、道德悖反，甚至是违反禁忌和自我危害，并不在刑法所保护的法益之列。那是因为泛道德化的法律惩戒将处罚依据诉诸于公众情感、社会价值等抽象观念，结果不仅会纵容公权的滥用，也会使刑罚和行政处罚蜕变为推行某种特定道德观念的工具，进而伤害由法治国家所保障的权利和自由。
不过赵宏也提到，并不是说冒犯民族感情不应入罪入罚，只是立法者对其加以规定时必须要对多种利益进行全面检视和权衡，其中包括冒犯的严重性、受众对冒犯是否已无法避免以及冒犯行为对个人权利和社会价值的伤害程度。如果对冒犯的严重程度过高估计，对冒犯的行为过度解释，很容易造成对个人自由的过度压制。“有损民族精神，伤害民族感情”作为相对抽象的观念，在具体实践中往往为公职人员的个人认知所替代，从而演变为对他人开启道德审判甚至发动国家惩罚的工具。对此，不可以不警惕。
赵宏认为，扩大处罚圈同样意味着公安机关权限的扩张，对这种权限的扩张，法律上必须配置以相应的约束机制，否则对新兴违法行为的打击和压制很有可能滋生出不受约束和控制的权力。
华东政法大学宪法学教授童之伟也建议暂不审议《治安管理处罚法》（修订草案）第34条第2、3款。
童之伟则担心，若全国人大常委会按现在的草案通过该条，执法司法上必造成循长官意志抓人、定罪的实际后果，会贻害无穷。
童之伟表示，法律是调整人的行为的，科学立法要求立法者永远避免就“精神”和“感情”问题做规定。
