法家的失败不代表法治的失败

　法家的失败不代表法治的失败

　　作者：准备好了

　　拜读易中天先生在《经济观察报》上所登载的《德治还是法治》，对许多观
点深以为然，比如长期以来“外儒内法”的真相、“以德治国”殊不可取，均以
历史为鉴点明了我国必须树立法治的现实方向。但易先生认为法家的失败说明其
本身不具备教化功能，因此“全盘法治”不可取，在维持社会秩序方面还得仰仗
人的素质，所以必须与道德相结合，这便值得商榷。

　　首先，法家的失败不代表法治的失败。法家所行，不过是与德国“法治国”
这一概念面貌相似的制度体系：立法者以无上权威制定法则，既包括针对官吏群
体的分权制衡与严密监督，也包括遍及每个臣民的赏罚规则，从而产生高压迫使
遵从——这就是著名的“法术势”，从罗马帝国到大秦帝国乃至第三帝国并不存
在多少东西方差别。因此，法家只是将法律作为工具来实行统治，与法治这一
“法律自身的统治”有本质不同。

　　法治观念强调普遍性的自然正义，不以任何人上台执政为转移，制定法规者
非神非帝，而是社会规律的理性发现。英国光荣革命时期，洛克提出的“自然权
利”主张，既否定了神授君权，也排除了议会利用立法权践踏个人权利的可能性，
走出权力更替后继续玩弄法律、破坏权利的恶性循环，这才是古罗马哲学家西塞
罗追求的“无论以元老院的决议或是人民的决议都不可能摆脱这样的法律”。反
观我国历朝历代，无论是内戚宦官、农民义军，还是豪强武装、宗教组织，只要
夺取了政权，法律即成术势之道，哪有半点法治的影子？

　　再谈到人的素质与教化，道德固然有培育良好心性、习俗的功能，但制度信
仰的根本还是在于优良法制。此“优良”须具备三个必要条件，一为强制性，即
明示后果、执法如山，法家在这方面做得淋漓尽致；二为普遍性，即排斥特权，
避免因例外而造成教化体系的自我崩溃，法家盛行的封建时代显然无法达到，不
仅君主超然法外，操弄权术又造就大批城狐社鼠，结果全民信仰有如《黑社会》
结尾时的那句台词：“你要是混黑社会，就一定要做最大的、最有权的那个”；
三为尊重权利，使人们不会抛弃法律框架以获得更大福利，似陈胜吴广之境况，
横竖是死，举旗起义倒有一线生机——对此与其说“徒有法不可自行”，不如说
“徒有劣法不可自行”。

　　若超越法家建立具备普遍正义的程序体系，对上充分限权、对下充分尊重，
人们认识到规则的意义不仅是约束而且是保护，才会自觉捍卫法治体系，最终形
成信仰。长期以来我们一边批判西方国家的道德沦丧，一边惊叹于这些国家的公
民在缺乏监督时却普遍遵纪守法的现象，其实关键不在于道德教化强调什么，而
在于法律是否优良有效。法家与法治的分野恰恰在此：前者要的是棍棒下的孝子
顺孙，而后者的稳固则来自于信任所凝聚的信仰。

　　正因为法治的教化作用最为根本，所以相互分工不应该是“以法治国，以德
育人”的功能性划分。私域是自由的，法治无法延伸至这一领域产生充分效力，
道德即可成为有效补充；但在公共领域，则道德虽不至尘饭涂羹，但至少效力不
充分，无法对权利与权力形成有效规范，需要法治的强制力和严密体系。归结下
来，二者最佳的分工方式应为领域性划分：公域行法治、私域讲道德。

　　对比法家与法治、道德与法治这二组关系，还是秦晖先生那句“文化无高下、
制度有优劣”最可殷鉴：不同人群、民族、国家的道德习俗可以不同，但法治的
普遍规律却无二致，良法方可出良民。

(XYS20090728)