商请各地扩产连花清瘟引争议，工信部:将公开回应
来源：倍可亲(backchina.com)
“虽然是为了满足公众的用药需求，但通过行政力量介入，单独为“连花清瘟”这一特定产品，以及背后的特定企业增产扩能，是否合理合法？
一则落款为工信部消费品工业司的公函，近日在网上流传，并在市场上引发争议。
在这份全称为《关于商请协助推荐连花清瘟胶囊（颗粒）委托生产企业的函》（下称《商请函》）中写道：近期，石家庄以岭药业股份有限公司（下简称以岭药业）生产的连花清瘟胶囊（颗粒）市场供应紧张，为推动增产扩能，缓解供应紧张局面，请你单位协助推荐本地符合相应条件的中成药生产企业，与以岭药业对接委托生产事宜，“我部负责牵头协调相关生产合规手续，委托生产的产品优先保障你省需求”。
《商请函》发送的对象是相关省、市、自治区工业和信息化主管部门，印发的时间为12月10日。
12月14日上午，财经E法联系上工信部办公厅新闻处，对方确认该函件属实，“司局的工作就是部里的工作，其实区分代表司局还是部里意义不大”，他同时透露，14日下午3时，工信部消费品工业司相关负责人会在国务院联防联控机制新闻发布会上，介绍相关具体情况。
14日上午，财经E法联系上《商请函》上所留以岭药业联系人杜彦侠电话，对方表示不接受媒体采访后便挂断电话。
《商请函》引发的主要争议在于，工信部下属司局要求单独为“连花清瘟”这一特定产品，以及背后的特定企业增产扩能，且承诺优先销售，是否合理合法？出于公共卫生需要、特殊时期的产业扶持政策，是否可以构成这一行为的抗辩理由？
一个重要背景是，随着多地疫情防控措施的优化，普通民众家庭常备药需求提升，连花清瘟等个别药物已开始出现断货、涨价的情况。
“可以生产同样功效的药企很多，为什么只关注以岭药业一家？还承诺委托生产的企业优先保障本地需求？”国务院反垄断委员会专家咨询组成员、中国商业法研究会副会长邓峰认为，《商请函》针对特定企业作出特殊政策，涉嫌违反《反垄断法》《公平竞争审查制度实施细则》《优化营商环境条例》等法规的相关规则。
中国数实融合50人论坛智库专家、国研新经济研究院创始院长朱克力指出，近期新冠病毒被迅速“祛魅化”之后，民众对连花清瘟的态度两极化：有的被感染者吃了说管用大呼神奇，也有说根本没有效果就是“交智商税”。他指出，在这种情况下，如果通过发公函的方式，为某一款而不是某一类药品扩产增量开山辟路，无论是合理性还是公允性，都值得进一步商榷。
01
是否构成行政垄断？
邓峰认为，《商请函》中关于“负责牵头协调生产的合规手续”等行为，构成帮助，甚至指定其他企业为以岭药业生产连花清瘟的行为，实质是通过行政权力指定、协助特定企业生产特定产品，可能会排除、限制连花清瘟药品市场的竞争。
邓峰认为，《商请函》涉嫌违反《反垄断法》第45条：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。”
与世界主要司法辖区对三种经济垄断行为进行规制相比，中国《反垄断法》的一大特点就是增加了对行政垄断行为的规制。
“可以生产同样功效的药企很多，为什么只关注以岭药业一家？”邓峰提出疑问。
此外，《反垄断法》第41条还规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，妨碍商品在地区之间的自由流通。
《商请函》中称，“委托生产的产品优先保障你省需求”，在邓峰看来，这实质上构成将莲花清瘟产品通过行政权力、行政协调直接进行分配，限制了其他同类药品的自由流通，属于通过行政权力划定商品流动方向与范围、妨碍商品在地区之间自由流通，构成市场分割的行为。
此外，2020年开始实施的《优化营商环境条例》第64条规定，“没有法律、法规或者国务院决定和命令依据的，行政规范性文件不得减损市场主体合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预市场主体正常生产经营活动。”
“这（《商请函》）就是一个市场划分，排除其他竞争者的行为。”邓峰说。
但邓峰同时也表示，目前来看，《商请函》只是一份公函，对于其涉嫌行政垄断的事实，还有待进一步认定。根据实际情况来看，《商请函》可能具有一定的正向作用。
02
是否违反公平竞争审查制度？
2022年年6月，《反垄断法》获得修订通过。新法亮点的之一，就是新增“公平竞争审查制度”的条款，总则部分规定“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当进行公平竞争审查”。
这一制度与原有的行政垄断规定，共同构成对行政垄断行为的规制。“前者针对的是一般性行政文件，后者针对的是具体行政行为，两者都很很重要”。邓峰解释。
邓峰认为，《商请函》要求各地中成药生产企业接受以岭药业委托、生产莲花清瘟胶囊的行为，构成了《公平竞争审查制度实施细则》第16条中规定的“影响生产经营行为标准”。
这一条款规定，不得强制经营者从事《反垄断法》禁止的垄断行为，主要指以行政命令、行政授权、行政指导等方式或者通过行业协会商会，强制、组织或者引导经营者达成垄断协议、滥用市场支配地位，以及实施具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等行为。
此外，《优化营商环境条例》第63条也明确，“制定与市场主体生产经营活动密切相关的行政法规、规章、行政规范性文件，应当按照国务院的规定进行公平竞争审查”。
邓峰表示，公平竞争审查的对象可能妨碍公平竞争的行政政策，是规范和约束行政行为的重要工具，也是实竞争政策基础地位的重要抓手。
邓峰指出，现行法律只做出宽泛规定，尚未明确谁来进行公平竞争审查，以及如何进行审查。他认为，围绕《商请函》的讨论，是落实公共竞争审查制度的起点和契机。
03
公共卫生事件能够特殊对待吗？
邓峰认为，“如果把这个函理解为规定、行政行为或决定，那么就涉及到分割市场和对特定主体的特殊政策。”
也有不愿具名的经济法学者有不同看法。他认为，《商请函》的强制力比较弱，同时，它是出于应对公共卫生事件的需要，可以适用例外规定。
该学者认为，《商请函》是为了维护公共卫生健康安全等重大社会公共利益，同时加大市场上的药品供给，有利于降低药品价格，以更好满足公众的用药需求。因此，可以适用公平竞争审查的例外规定。
有关公平竞争审查的法规文件中，确实有将公共卫生安全作为例外情形的规定。
2016年，国务院发布的《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（下称“《意见》”）中，将实现“社会公共利益”明确认定为例外规定。
但《意见》同时要求，政策制定机关应当说明相关政策措施对实现政策目的不可或缺，且不会严重排除和限制市场竞争，并明确实施期限。
在2021年6月出台的《公平竞争审查制度实施细则》中，也列举了涉及国家安全、社会保障、社会公共利益等例外情况。并指明，相关的政策措施虽然在一定程度上具有限制竞争的效果，但在符合规定的情况下可以出台实施，其中即包含“维护公共卫生健康卫生”等。
对此，朱克力认为，即便在疫情这种特殊时期，对于这些例外规定，也需要审慎，只有经过充分论证后才能适用。
而在邓峰看来，面对公共卫生事件，确实存在特殊的处理模式。因为疫情原因，药品供不应求，可以使用“不景气卡特尔”的方式。但他也指出，政策措可以针对某个行业做出引导，但不应该完全针对某个特定企业。
邓峰还表示，假定政府部门想动用政府资源解决供给不足，可以直接购买某一特定企业的药品，或者采用间接提供政府资助的方式，即要求石家庄以岭药业以免费或低价来提供药品，这两种方式都属于政府采购行为。但邓峰强调，按照现行法律，必须采用招标等公开竞价方式，采取公开、公正、公平的方式，不能跳过招标直接指定某一个特定企业。
04
有没有更好的解决办法？
有观点认为，由于连花清瘟目前供应紧张，《商请函》属于特殊时期的产业扶持政策，具有其合理性。
邓峰认为，尽管在公共卫生事件的背景下，莲花清瘟等药物具有广泛的市场需求，除了行政机关直接干预市场，尚有其他方法实现积极的公共目标。
在他看来，中国已经建立了强制专利许可制度，完全可以通过开放专利授权的方式来扩大生产，这是比让某一家企业委托其他企业进行生产更好的方式。
按照现行《专利法》规定，在“国家出现紧急状态或者非常情况”“为了公共利益的目的”“为了公共健康目的”等情况下，可以进行强制许可。
公开信息显示，连花清瘟于2004年5月获准生产上市，是以岭药业的独家专利中药。国家药监局官网信息显示，目前连花清瘟有胶囊、片、颗粒三种剂型，生产商分为别为石家庄以岭药业、衡水以岭药业、北京以岭药业，后两者皆为前者的全资子公司。
据以岭药业官网介绍，连花清瘟胶囊颗粒是应用中医络病理论指导研发的治疗感冒、流感的专利新药，专利号为ZL03143211.5。是通过国家药品监督管理局药品快速审批通道获批的新药品种。自上市以来，先后20余次列入国家卫健委、中医药管理局感冒流感、禽流感、轻型普通型新冠肺炎等呼吸道病毒感染性疾病诊疗方案/指南推荐；已经成为中医药应对呼吸道病毒性紧急公共卫生事件的代表药物。
朱克力表示，因为产业扶持政策对市场主体较强的导向性，应该是审慎而严谨的，以同等条件下的普适性和普惠性为基准，以不影响整体市场公平竞争为前提。如果只是对个别企业明显有利，可能会影响相关的市场竞争主体潜在利益。
朱克力进一步指出，仅就目前而言，人们的用药选择依然很多元。如果不是已经到了万不得已，或是再没有其他可替代方案的情况下，“产业政策主管部门都不应为单一的某家厂商、某款具体产品或药品，专门调动公共资源去支持。”
实际上，除了连花清瘟，还有多种药品被列入权威诊疗方案，比如，国家中医药管理局中医疫病防治专家委员会发布《新冠病毒感染者居家中医药干预指引》，分别对成人、儿童和特殊人群感染新冠病毒提出了相应的中成药治疗给药方案，并公布了预防、康复用药方案，即包括了多家A股上市药企的产品。
同样的，《新型冠状病毒肺炎诊疗方案》第九版的中成药治疗方案中，也推荐包括连花清瘟在内的多种药品。
